成都铁路运输第二法院 - 学术调研

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2011-03

调研11-02期对我国刑事诉讼庭前审查程序的探析-宾伟

法院调研第2期西昌铁路运输法院 2011年3月19日对我国刑事诉讼庭前审查程序的探析宾伟内容摘要：刑事庭前审查是相对于法庭正式审理而言的,是位于检察机关提起公诉之后,法庭正式开庭审理之前的中间程序。作为一种司法审查活动,刑事庭前审查程序对于刑事审判的顺利进行以及对司法资源的优化利用有着重要意义。为此,本文通过对现行刑事庭前审查程序的内容特点以及存在的问题进行了分析,从而提出了构建适合中国司法实践的刑事庭前审查程序的建议。关键词：刑事诉讼；庭前审查；缺陷；改革建议所谓刑事庭前审查程序有广义和狭义之分。广义的刑事庭前审查程序指法院开庭审判刑事案件之前的所有程序,包括立案、侦查、起诉等诸多诉讼活动和诉讼环节,也就是通常所说的审前程序。狭义的刑事庭前审查程序是指法院在接到诉状以后,正式开庭审理之前,对刑事案件进行审查、把关、消化、分流的诉讼活动。它不是一个完全独立的诉讼阶段,就其法律性质而言,只是对案件进行初步审查,而不是对案件进行实体审判。其目的是提高审判效率,保证案件的顺利审理。本文仅就我国狭义的刑事庭前审查程序进行分析、研究。刑事庭前审查程序的设置与一定的刑事庭审模式相联系,它不仅要适应于一定的庭审模式的需要,同时又在很大程度上影响庭审功能的发挥。对于刑事审判的顺利进行以及对司法资源的优化利用有着重要意义。但我国现行刑诉法关于庭前审查的有关规定过于笼统,可操作性不强,加之立法上的缺陷,均不利于保障案件的起诉质量及庭审效率,也不利于被告人辩护权的行使,因此必须加以改造。一、我国现行刑事庭前审查程序的内容和特点（一）庭前审查程序改革的内容 1.人民检察在提起公诉时，不再将全部案卷移送人民法院,而只是移送“有明确指控的起诉书”并附有“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。因此,人民法院在审查公诉时,其审核的内容也就被限定在“主要证据复印件”等其他法定材料之中,而不是案件的全部证据。２.人民法院开庭的证明要求不再需要达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的程度,而只要齐备指控明确的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,法院就应当毫无疑问地决定开庭审判。因此,就法院决定开庭审判的法定条件而言,可以说现行法律规定的庭前审查程序是一种“程序审”。 3．取消了法院的退侦权和庭前要求检察院撤诉权以及其自身拥有的庭前对证据进行搜集、调查权。这是因为法院单凭检察院移送过来的上述材料还很难对案件进行实体审查,难以对案件作出犯罪事实是否清楚、证据是否确实充分的正确评价,从而在一定程度上排除了法官的庭前预断。因此,法院再也不能以“犯罪事实不清、证据不足”为由而将案件退回检察院,要求检察院进行补充侦查或者自己采取一些必要的措施搜集证据;也不能认定“不需要判刑的”情形,要求人民检察院撤回起诉。［1］毫无疑问,上述这些改革措施避免了庭前实体审查和法官职能的纠问化倾向,对推动我国刑事庭审朝着实质化、科学化、民主化方向发展起到了积极的作用。 (二) 我国现行刑事庭前审查程序的特点根据现行刑事诉讼法关于庭前程序的有关规定,结合司法解释及司法机关与有关部门的协调解释，比较国外庭前审查程序设置方式,客观评价我国现行刑事庭前审查程序,它不同于其他任何国家。其最大的优点就是既向贯彻排除预断原则迈进了一步,又照顾了新旧制度的衔接以及目前我国司法的实际情况,屏弃“实体性”审查的同时也未采用彻底的“程序性”审查———“起诉状一本主义”。其主要特点概括如下: 1．庭前审查程序设置简化。多数国家的刑事庭前审查程序比较复杂,有的设立专门的预审法院,由专门的预审法官进行审查,审查包括程序和实体两方面,除了书面审查外,有的还采用言词审查。而我国的庭前审查程序则比较简单,案件起诉到法院后,立案部门仅仅履行登记手续,然后移送刑事审判庭,由主审法官对案件进行审查,没有专门的预审法官。 2．庭前审查程序功能单一。许多国家预审程序包括程序审查和实体审查两个方面,其功能是多方面的,其中最主要的是审查公诉,防止不必要和无根据的审判启动,以保障公民的权利并节约诉讼资源。此外,还有证据展示、案件分流、明确讼争要点等准备性工作,以保障法庭审判顺利迅速地进行。我国刑事庭前审查程序仅就起诉中是否具有明确的指控犯罪事实,是否附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片等形式要件进行审查,不涉及实体内容的审查,基本上是为法庭审判做准备工作,也基本不具备审查并抑制公诉这一人权保障功能。 3．庭前审查制度折中设计。修改后的刑事诉讼法在庭前审查制度上为了排除法官预断,

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2011-03

调研11-01期本案的证人证言可以证明诉讼时效中断-唐恩情

法院调研第1期西昌铁路运输法院 2011年3月19日本案的证人证言可以证明诉讼时效中断唐恩情 2000年5月，西昌攀顶建筑公司下属西昌建材厂要处理30吨库存轮胎钢丝，该公司业务员宋文华即与被告钟贵伦电话联系，双方达成口头买卖轮胎钢丝合同，约定货到付款。5月15日，西昌建材厂将30吨轮胎钢丝发往眉山火车站，货到后的当天，由于被告钟贵伦要外出，便委托其兄钟贵均到眉山火车站去取货，钟贵均将30吨轮胎钢丝提走，并按被告钟贵伦的要求给原告出具一张欠20100元钢丝款的欠条（含铁路运费）。钟贵伦支付了1000元货款后，尚欠货款19100元。此后，西昌建材厂多次催收货款未果。为此，西昌建材厂于2003年9月25日向法院提起诉讼，请求法院判令被告钟贵伦偿付欠款 19100元及利息和差旅费。庭审中，钟贵伦对西昌建材厂举出的钟贵均于2000年5月15日书写的欠条无异议，承认西昌建材厂向其出售30吨轮胎钢丝和尚欠原告货款19100元的事实，也承认在还款期限届满二年后西昌建材厂曾向其索要过货款的事实。同时，西昌建材厂举出了法定代表人熊铁坚、委托代理人宋文华和职员刘光辉、李廷贵、黄雄英及外单位人员骆国成、周建文陪委托代理人宋文华多次到眉山向被告钟贵伦追款的证人证言12份，以此证实自己从2000年8月至2003年7月间多次到被告钟贵伦家索要货款的事实，但钟贵伦却否认西昌建材厂在还款期限届满二年内曾向其索要过货款的事实。为此，钟贵伦认为西昌建材厂举出的12份证人证言不能作为证据使用，一是上述人员未出庭作证，二是西昌建材厂的经理、经办人员和职员是直接利害关系人。因此，西昌建材厂起诉时已超过法律规定的诉讼时效期间，请求法院判决驳回西昌建材厂的诉讼请求。法院审理后认为，西昌建材厂举出的12份证人证言不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十九条规定的“不能单独作为认定案件事实的依据”之列，虽然西昌建材厂举出的12份证人证言不能绝对地、排他性地证实诉讼时效中断的主张，但从12份证人证言的内容来看是能够相互印证的，其所要证明的事实客观存在性较大，而被告却未能举出相反证据予以反驳。根据《证据规定》第七十三条，对原告提供的12份证人证言予以确认，并认定诉讼时效中断的事实。因此，原告与被告之间签订的口头买卖合同是双方真实意思表示，内容合法有效，被告未履行合同规定的付款义务，是引起纠纷的原因，应承担全部责任，法院依法判决被告偿付原告货款。本案中，法院能否支持原告的诉讼请求，关键在于原告起诉前是否存在诉讼时效中断的事由，起诉时是否超过诉讼时效，也就是法院能否认定本案原告举出的12份证人证言。下面，笔者谈谈可以认定本案原告举出的12份证人证言的理由：第一，根据最高人民法院《证据规定》第六十九条第（二）项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”和第（五）项“无正当理由未出庭作证的证人证言”为“不能单独作为认定案件的依据”的规定。从本案分析来看，原告举出的12份证人证言属于两种不同类型的言词证据，一种是原告法定代表人熊铁坚、委托代理人宋文华的书面陈述和原告职员刘光辉、李廷贵、黄雄英的证言；另一种是与原告委托代理人宋文华一道去向被告钟贵伦催款的外单位人员骆国成、周建文的证言。虽然12个证人均未能出庭，而且其中一部分证人也与被告有利害关系，但就目前我国的法制环境和客观实际，不能因证人未能出庭，就将原告举出的证人证言划入《证据规定》第六十九条规定的“不能单独作为认定案件事实的依据”之列。第二，按照现代民事证据法规定的民事诉讼的证明标准，一般为盖然性占优势标准的原则，而所谓盖然性占优势的证据并不是完全指证据在数量上占优势，而是要看哪一方当事人的证据在总体上对案件事实的证明程度更高或者证据份量更重，才能作为法官的内心确信。因此，民事案件的证明要求是高度的盖然性，只要一方当事人提供的证据对案件事实的证明程度占优势，法官即可判其胜诉。这也就是说，并不意味着哪一方当事人的证人证言越多，其证明力就越强，应当结合《证据规定》和案情审查证人证言的证明力。就本案来讲，原告举出的12份证人证言，虽然不能绝对地、排他性地证实原告关于诉讼时效中断的主张，但从上述证人证言的内容来看是能够相互印证的，而其所要证明的事实客观存在性较大，即具有高度的盖然性。同时，根据《证据规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，法院应当结合案件情况，判断一方当事人提供证据的证明力是否明显大于另一方当事人提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以认定”的规定，被告钟贵伦未能举出相反证据反驳原告提供的关于诉讼时效的证据，故应当认定原告举出的证人证言所证实诉讼时效中断的事实，即原告起诉时未超过诉讼时效的事实。第三，虽然本案的证人证言中的证人既未出庭作证，而且其中一部分证人又与被告有利害关系，但是原告举出的证人证言也是一种证据。因此，我们不能一概而论，要区别对待，要具体案情具体分析。尤其在审理债务纠纷、口头合同纠纷等案件中，这些都是在熟人或亲戚朋友之间进行的，即使打了收据，但原告碍于情面，或缺乏法律知识而没有起诉，其长期追款的事实也只有熟人或亲戚朋友能够证实，而且按照法律规定这些熟人或亲戚朋友肯定属于与原告有利害关系的证人。如果根据《证据规定》的规定，则不能认定这类熟人或亲戚朋友与原告有利害关系的证人证言，这样原告的合法权益就得不到保护。从本案来看，表面上是法人与自然人之间的交易，实际上仍然是朋友之间的交易，也有上述案件类似的情况。虽说原告举出的证人证言既未出庭作证，其中一部分证人又与被告有利害关系，但是如果不予认定，显然对原告是不公平、不合理的，也纵容了被告恶意逃避债务的行为。综合上述分析，本案原告举出的证人证言具有高度盖然性，在被告未能举出相反证据反驳原告提供的有关诉讼时效的证据的情况下，原告举出的证人证言能够成为独立证明案件事实的依据，故法院应当认定原告举出的12份证人证言，并认定原告起诉时未超过诉讼时效。

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2010-01

调研09-57期

法院调研第57期西昌铁路运输法院 2009年11月25日试论协助执行网络建设李荣 “依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。”这是建设社会主义法治社会的重要理念。法律的价值在于实现社会的公平与正义、保护人民的权利和自由。有一个健全的法律制度并不是最终目的，重要的是能够切实的贯彻实施。法律必须被遵守，必须被执行，违法者必定受到法律的制裁。执行是民事诉讼程序的最后阶段，是实现审判确认的生效法律文书的主要途径，如果法院生效的判决得不到有效执行，那么公众就会对法律的价值产生怀疑。但在我国的司法实践中，“执行难”一直困扰着法院工作，造成了当事人的合法权益不能得到维护，建设执行协助网络，将大大改善执法环境，提高执行效率，能够缓解“执行难”。一、协助执行网络建设的意义法院的民事执行工作涉及的主体多样，利益关系复杂，社会影响大。因此，民事执行工作除了自身要依法执行、文明执行外，还需要广泛的社会各级单位及个人的协助。但在具体的民事执行中，社会协助状况并不理想，不少负有法定协助义务的单位和个人拒不履行协助义务，使得被执行人难找、执行财产难寻、协助执行人难求的局面。虽然债务人不履行法院的判决的原因是多种多样的，但由此而导致法院的判决不能得到执行造成的危害后果都是基本相似的，即都损害了债权人的利益，贬损了法院的尊严，破坏了法治社会应具备的信赖氛围。因此建立执行协助网络意义重大，其实施在很大程度上可以解决 “执行难”问题。二、协助执行网络建设的内容建设协助执行网络，主要应该立足于基层法院所在地辖区的地方党委、公安机关以及社区居委会或村委会，多方联合召开会议，形成网络式的协助机制，并且订立联动机构。在具体民事执行的过程发挥协助执行网络的效力，从而达到合法、合理且有效的执行。在建设协助执行网络的过程中，一要依靠当地政府各级党委，积极寻求协助执行网络的坚强后盾；二要合理部署，细化方案，发挥协助执行网络的优势效应；三强化素质，提升水平，不断增强协助执行网络的内力；四要完善制度，规范操作，努力促进协助执行网络的长效运行；五要加强帮助，互相支持，有效增进协助执行网络的联动；六要平台共建，信息共享，实现协助执行网络的全面一体。三、执行网络建设的作用在目前具体的司法实践中，执行人员对被执行人的情况往往知之甚少，需要通过大量的调查走访才能得到被执行人的具体情况，往往在这个过程中会造成被执行人得到消息或听到风声，转移、隐匿财产，甚至是干脆躲避执行人员，使得执行人员多次“空跑”、“白跑”，执行效率比较低下，申请执行人的利益也迟迟得不到执行。建立协助执行网络后，案件承办人员可以先通过被执行人所在地的网路成员熟悉当地形势以及被执行人的信息，及时查找到被执行人的下落及其财产线索，预先摸清当地民情及被执行人的社会人际关系等，然后再准备执行方案，可以达到有的放矢，有效的达到执行目的。四、结语通过构建协助执行网络，可以大大缓解民事执行“执行难”的问题，强化法院与地方各级单位及个人的联系，同时可以有效的防范被执行人故意拖欠执行款，拒不履行债务的现象。通过协助执行网络的成员，可以最大限度的减少法院执行办案工作的成本，而收获最大程度的硕果。对构建社会主义法治社会具有重大推动。

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2010-01

调研09-56期

法院调研第56期西昌铁路运输法院 2009年11月25日执行异议和案外人异议比较研究白冰我国民诉法修改前，执行救济措施仅包括狭义的执行救济，即案外人对实体权利的救济，其法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条的规定、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第 257条（以下简称《民诉解释》）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释（以下简称《执行程序解释》）、《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第70—75条。但这些规定较为粗放，切缺乏具体的审查程序规则，操作性不强。 2008 年4月1日起实施的新修订的《民事诉讼法》(下称民诉法) 204条，对原有208条进行了一定的修改，并增加了第202条执行程序的救济。该法第202条和204条作为执行程序中的两种不同救济制度，构成了我国现今民事执行救济制度的法律依据。民事司法救济是权利救济的主要形式，它是通过民事诉讼程序来实现的。权利人在其权利受到侵害时，选择援用国家提供的司法程序，由法官作出判定，使受到损害的权利得到补救和补偿。民事执行过程中的权利救济，有广义和狭义之分，广义的执行救济应为理论研究而下的定义，主要是因执行错误或不当产生执行瑕疵，而损害或可能损害当事人.或利害关系人的合法权益而采取的一切纠错活动。也涵盖了为减少和避免执行瑕疵而采取的一切预防措施，包括执行异议和案外人异议。狭义的执行救济仅包括案外人异议，即“案外人对执行标的提出异议”。此种界定，是着眼于执行的全过程而对当事人或利害关系人利益的维护。关于民事执行救济的概念，比较有代表性的有:“执行救济是指执行当事人或案外人在程序上或实体上的权利因执行机关的强制执行行为受到侵害时，所设立的一种补救保护制度。”也有台湾学者认为“所谓强制执行之救济，指当事人或利害关系人之利益，因强制执行违法或不当而受到侵害时，得请求救济之方法而言。执行机关实施强制执行时对当事人或第三人之利益，难免发生侵害情势，自应有救济之方法，以贯彻私权之保护。”从我国新民诉法来看，第202条属于广义的民事执行救济措施，侧重于对权利人的程序性权利进行救济；而第204条则属于狭义的民事执行救济措施，侧重于对权利人实体性权利的救济。一、执行异议和案外人异议的法律规定异同。（一）执行异议——对民诉法第202条的理解和适用 1、提出异议的主体根据第202条的规定，可以提出执行异议的主体非常广泛，既可以是当事人(申请执行人，被执行人，包括被变更、追加的申请执行人、被执行人)，也可以是当事人之外的公民、法人或其他组织，只要认为法院执行行为违法，使其合法权益受到侵害，就有权向执行法院提出异议。 2、提出异议的事由 (1)执行措施违反法律规定执行人员所采取的执行措施，即具体的执行方法和手段，必须符合法律和司法解释的规定。如查封、扣押、冻结被执行人财产而未向被执行人送达查封、扣押、冻结清单和裁定书；对登记财产的查封，未依法赴相关部门办理查封登记；冻结被执行人银行存款，要求协助扣划被执行人相关款项，却未制作裁定书等，对此类执行人员应当实施而未实施，或实施不当、违反法律规定的执行行为，当事人、利害关系人可以提出异议，请求人民法院予以撤销或改正。 (2)执行程序违反法律规定强制执行中，每一项执行措施的实施，民诉法及其司法解释都明确规定了应当遵守的程序，执行人员在实施执行行为中应当遵循的程序没遵守，或违反相关程序规定，当事人、利害关系人亦可向执行法院提出异议。如拍卖财产公告天数不符合规定；对于执行债务人对第三人的到期债权，未发出限期履行通知即对第三人的财产实施强制执行等。 3、对异议的审查处理执行法院对当事人、利害关系人提出的异议，应当进行审查，必要时可依职权进行调查，并根据不同情况作出相应处理。经审查，发现某项执行行为或执行程序确实违反法律规定的，应当作出撤销或改正裁定；认为执行行为或执行程序没有违反法律规定的，应当裁定驳回异议。 4、对裁定不服的救济当事人、利害关系人对裁定不服的，可在规定期限内向上一级人民法院申请复议。（二）案外人异议——对民诉法第204条的理解和适用 1、提出异议的主体执行程序中提出异议的主体必须是案外人，即当事人以外的公民、法人和其他组织，认为执行法院对某一项或几项特定物的强制执行，侵害其实体法上的权利，有权向执行法院寻求救济。 2、提出异议的事由执行法院在强制执行某项特定标的物时，案外人认为法院的强制执行，侵害了其实体法上的权利，可以以书面形式对执行标的物的所有权主张权利，请求排除对该标的物的执行。一般情况下，案外人异议限制在案外人主张实体权利这一范围，主要为案外人基于对标的物享有所有权而提出。但执行实践中，有些案外人异议并不仅限于所有权争议，还可能包括其他权利，如用益物权和担保物权。 3、对异议的审查处理在案外人对执行标的物提出异议后，执行法院应对案外人异议进行审查，根据审查情况作出裁定。经审查，异议理由成立的，裁定中止对该执行标的物的执行；异议理由不成立的，裁定驳回。 4、对裁定不服的救济根据法律规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15内向人民法院提起诉讼。由于对处理异议裁定不服的原因及异议主体的不同，在救济程序上应采取不同的救济方法和途径。

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2010-01

调研09-55期

法院调研第55期西昌铁路运输法院 2009年11月25日解读类推之利弊宾伟一、刑法禁止类推的原因类推是对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，适用现行刑事法律中最相类似的条文处断。我国79刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。79刑法之所以这样规定，究其原因是因为作为建国后第一部刑法颁行以后，学术界曾经对于罪刑法定是否是我国刑法的基本原则存在激烈争论。争论的直接理由是法无明文规定罪刑法定而与罪刑法定相矛盾的类推却明定于刑法之中。随着立法技术的提高和法律漏洞的减少以及对于保障人权观念的深入认识，修订后的97刑法全面确立了罪行罪刑法定原则，由此，类推制度在我国法律上被彻底删除。类推之所以被删除是有其必然性的。首先，类推超出了国民的预测可能性。有一句古老的法律谚语：“法律设计的内容必须明确。”（Constat ad salutem civium inventas esse leges）。法律的明确性，使人们对自己的行为有了预测的可能性，人们可以明确的区分罪与非罪，从而控制自己的行为，规避犯罪的风险。然而类推制度的存在，却使得人们对自己的行为无法预测，造成“刑不可知，威不可测”。其次，类推导致刑罚权的扩张。在中国向法治国家目标迈进的时刻，限制司法权的扩张和强化司法权的运用构成了当代中国刑事法律文化的两个基点。而类推从一开始就是在法律之外寻求合理性支持,它是从行为事实出发而寻找法律的过程,在本质上实即“法官立法”，容易走向“罪刑擅断”。最后，类推不利于保障人权。“刑法只能是一个为确保社会共同生活而界定个人自由范围的系统。”除非必要，刑法不可以牺牲个人权利来保护社会利益，这也是现代法治社会权利本位的要求。类推使得人人都有成为被告的可能，缺乏处罚的必要性和合理性根据，导致司法权的随意入侵，使人们的合法权益不能得到保障，与法治理念的保障人权是格格不入的。二、废除类推的实践操作尽管我国刑法中已经彻底废除了类推制度,但是,无论在司法实践部门,还是在刑法理论界,都仍然有人有意无意流露出对类推制度的留恋。当类推制度在法律上被废除而司法人员的意识深处仍留有其残根时,刑罚权天然的扩张本性就会不失时机地暴露出来。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第四项规定，“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆，并将机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚。”盗窃罪的构成要件中主观方面要求以非法占有为目的，而“以非法占有为目的”，是指行为人企图通过实施某种犯罪行为, 达到将不属于自己所有的公私财产转归自己所有的目的。由此可见，以练习开车等目的偷开机动车辆并不具有非法占有的目的，笔者认为将此种行为规定为盗窃罪有司法类推的嫌疑。由此可见，在司法实践中类推制度尚未完全消灭。要让类推制度彻底退出刑法的舞台，需要经过一个长期的过程，笔者认为可以从立法和司法的两个层面来进行努力。在立法层面，应该做到以下几个方面：首先，提高刑事立法技术。我国目前刑事立法领域存在的问题主要有：由于语言文字本身的多义性，不完善的立法技术使人们对法律发生误解、矛盾的规定更使立法者无所适从；立法技术上的缺陷，造成了立法权的旁落，也导致了执法上的混乱，主要体现在司法解释越来越多；我国现行刑法的技术上的缺陷，使法律专家也对某些问题上的理解众说纷纭，因为立法技术的粗疏，类推制度才有了生存的空间，提高立法技术成为解决问题的关键。具体到现行刑法中，笔者认为有必要充实刑法总则的内容，将刑事责任细化；分则上坚持一条一罪，去掉“口袋罪”。因为“口袋罪” 罪名抽象广泛，罪状模糊、笼统，法定刑与具体罪行缺乏对应性，不利于罪刑法定明确化，不利于执法的统一，极易导致类推。其次，注意立法的前瞻性问题。“作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的黏合物，法律必须巧妙的将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”最后，要正确的运用法律语言。只有立法者具备良好的语言驾驭能力，使其语言符合国民的认知水平，同时又不失其规范性和明确性，这样制定出来的法律才具备说服力。许霆案中关于秘密窃取引发的争议就是立法者对盗窃罪中秘密窃取行为界定不明确引发的。从司法层面来看，要提高法官的职业素养。在现代社会，对公民权利的最大威胁，不是源于立法上的专横与傲慢，而是来自于司法上的任意与武断。因此，法官是否忠实于法律对于公民权利的保护至关重要。然而法律外在形式上是规矩的罗列，内聚里是社会与人所需秩序和利益均衡的提炼。罗列形式要求法官在适用法律活动中必须作出必要的选择，从宏观到微观，从抽象到具体，成为唯一的选择；均衡的提炼要求法官在适用法律活动中必须作出精确的阐明，从模糊到清晰，从不辩到明辩，成为不可推驳的认知与认同。因此，法官必须熟练的掌握法律，灵活的运用法律，既不能生搬硬套法条，也不能无限扩大自由裁量权。寻找合理的支撑点，扮演好裁判者的角色。三、类推的综合评析虽然类推制度伴随的是罪刑擅断，但我们并不能全盘否定类推制度。客观公正的说，类推制度在历史上是起到了一定积极作用的。在一定程度上弥补了立法的疏漏和不足。随着历史的前进，社会也越来越复杂化，法律涉足的领域也越来越广泛。但法律的制定具有一定的滞后性，无法对新领域内产生的各种新型犯罪进行全面限制。从而导致社会的动荡。类推制度的确立使刑法法网严密化，扩张化。法院可以通过类推，把各类新犯罪纳入已规定的刑法中，以之定罪量刑，使犯罪人受到应有的惩罚。从某种程度上来说，它是人类历史的经验总结，是一项与犯罪作斗争的有效武器。然而，类推毕竟是一种带有根本缺陷性的制度，设立类推，的确在一定程度上可以弥补刑法的不圆满性缺憾，但类推背后却隐藏着一种得不偿失的危险事实、这就是破坏法治、扩张刑罚权、损害公民权利自由。从司法看,类推制度违背保障人权的原则,罪刑法定原则以限制刑罚权,防止司法擅断和枉法裁判,保障公民的个人自由为其价值基础，而刑事类推制度的价值取向则是扩大刑罚权,注重保护社会利益,忽视个人权利与自由。根据罪刑法定原则,无禁止即自由，而根据类推制度,无禁止未必自由。这样就缩小了公民行使权利的范围,公民的人身权利必然受到影响。很显然,类推制度不利于人权的保护。两权相害取其轻，废除类推是刑事法律进步的必然选择。

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2010-01

调研09-54期

法院调研第54期西昌铁路运输法院 2009年11月25日我国现代法律秩序构建中民间法的运用周薇一、传统法律秩序构建中的国家法和民间法人类社会发展中的每一个阶段、每一个时期都存在相应的法律秩序，而形成法律秩序的法律形态并不是单一的，而是复杂多样的。自从国家产生以后不仅有占有主导地位的国家法的存在，而且还有大量的民间法的存在。正是在两者的基础之上形成了我国的传统法律秩序，即官——民秩序格局。这种秩序主要是指直接出自官府的国家法作用下的国家秩序和在民间法作用下自生自发的民间秩序相结合的秩序。二、民间法在传统法律秩序构建中不可或缺我国是一个地域广阔、多民族的国家。在历史上，虽然曾出现过多次分裂现象，但是统一仍是主流。历代王朝都制定了大量的国家法，但是，我国传统社会中没有，也绝对不会只有国家法而没有民间法的存在。在研究我国法制史的过程中，我们已经初略的看到有大量民间法存在的必然性。首先，只要有人类社会就有纠纷，而且纠纷的种类是复杂多样的，不可能是单一的或以某类纠纷为主。我国历代王朝在制定国家法当中，最主要的是刑律，以刑为主，民刑不分，已经成为了大家的共识。这不是因为只有刑事案件而没有其他的纠纷案件或者其他的纠纷案件很少，而是因为刑事案件对一个国家的安定影响最大，它直接关涉到统治阶级的利益。其它的纠纷对统治阶级利益所构成的威胁不大，可以放由人们自己去解决，处理他们之间发生的纠纷。当然，这给民间法的存在留下了很大的空间。其次，社会生活是复杂而多样的，并且是在不断的发生变化的，国家法由于其自身的原因不可能覆盖社会生活的方方面面，不可能非常准确的反映社会生活的现实，它总会存在漏洞，总会有跟不上社会生活的发展而发展。因此，当没有国家法适用的时候，很自然的民间法就成为人们解决纠纷的首要选择。再次，我国的地域广阔，民族众多，而传统上我国各朝代的政权都只及于州一级政权，并且机构简单，人员很少。正如梁治平所说“没有足够的人力和财力对州以下的广大地区实施直接统治，朝廷律例也不曾为社会日常生活提供足够的指导原则，因此，不能不在很大的程度上依赖于民间的组织和秩序，以维持整个社会的秩序。这也意味着不但人们的日常生活大都受习惯支配，一般纷争也很少提交官断，而其地方官在审理所谓‘民间诉讼’的时候，也经常照顾到民间习惯和民间的解决方法。”[1]此外，我国各朝代对少数民族地区的内部事务一般都不干涉，任由其习惯法来解决本民族内部的纠纷。三、国家法和民间法具有互存互换的特点和趋势翻开中国法制史，我们可以看到虽然国家法和民间法的界限是可以说的清除的，但是两者之间并不是绝对的对立和相互排斥的。民间法在经过国家法的整理和认可后可以变为国家法；国家法在民间法持久展开，深入民心过后亦可以变成民间法。笔者通过以下几个典型的历史时期对民间法与国家法之间的关系作出一个简要的描述。第一个历史时期是夏商西周时期。这一时期属于大量的民间法转化为国家法的阶段。国家法的形成主要由统治者经过对民间法的整理编纂，并且用文字记载下来而形成的。这一时期占据主要地位的仍然是以习惯法为主的民间法，国家法相对简单而且数量很少，仍然保持秘密状态。第二个历史时期是汉朝。这个时期统治者实行的是“引礼入法”和“引法入礼”的治国方针。这里的“礼”主要是指封建的伦理道德，但是这里面也有由社会习俗而产生的民间法。第三个历史时期是魏晋南北朝时期。这一历史时期表现为国家法和民间法之间相互吸收相互转化时期。在这个时期国家政权分裂、战乱频仍，整个社会处于大动荡。而与此同时，由于民族大迁徙，大杂居，出现了我国历史上第二次空前的民族大融合。以少数民族习惯法为主的民间法被国家法所吸收和借鉴，同样，国家法也深深的影响着各少数民族的习惯法，我国古代的很多国家法今天在许多少数民族的习惯法中还可以看到。　　总之，我国传统法律秩序的形成是国家法和民间法相互影响，相互吸收共同作用的结果。国家法在这一过程中起主导作用，“对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是‘官府之法’”[2]，而民间法是不可或缺的，它是国家法的一种必要补充。因此，那种像秦朝一样试图对社会生活的各个领域进行统一的法律调整，实现“皆有法式”的目标是必然要失败的。这是由国家法的特性所决定的。当然，对于那种无政府主义，没有国家法，任由民间法去维持社会秩序只能是更加导致社会秩序的混乱。四、国家法向基层社会的侵入自从改革开放全民实施普法教育以来，“法治已经成为国人的一种信念”（苏力语），正如传统社会中国家法已经成为如今的民间法的一部分一样，我国国家法的一部分已经代替或正逐渐代替旧民间法成为新的民间法的一部分，即使在偏远的有些少数民族地区也如此，笔者曾经在四川大凉山彝族地区和乐山市峨边彝族自治县作过一个调查，很多国家法已经成为当地彝族人民群众民间法的一部分。比如，在传统彝族的婚龄上，女方一般是17岁（并且是虚岁）而有的更小就可以结婚，而男方根本没有限制。而如今17岁结婚时一种例外。有关生育方面，以前就看谁家的儿孙多，现在超过三个就感觉很奇怪等。再比如，我国老百姓对选举的事情，已经不是漠不关心，而是认识到了选举权与被选举权的重要性。上一节所谈到的“周广立现象”就是一个国家法向基层社会侵入的一个深刻体现。国家法向基层社会侵入的例子举不胜举，笔者对此就再一一赘述。五、国家法对民间法的吸收　　民间法是一种法律事实，在现实生活当中它对人们的生产、生活产生一定的影响，在国家法制定当中应当重视这一现实问题。正如有学者所指出的那样“作为一个有独特国情的国家，立法者是否需要关注社会现实，是否需要反应社会现实的民间习惯规则？民法典不是法律家的私人理论作品，可以循着私人理想去设计，法律家在编纂法典时，对效法外国法、对运用纯理论的规则时应该保持适度的节制和谨慎。”[3]。其实早在清朝末年时，国人就开始注意到了这个问题。他们极为重视这些习惯，主张将其采纳为成为法，并且对民间法进行了大量的调查分析，只是受到时间的压力和立法技术上的困难，最终没能如愿。当前，我国国家法对民间法的吸收的例子也不少。由于有些民间法确实对促进经济发展，维护社会稳定等方面具有重要作用，它们一步步从“非法”走进“合法”，成为正式的国家法律。比如一个比较典型的例子是从上世纪50年代下半叶到60年代初，浙江、河南、安徽、广东等地均实行过“包产到户”。1977年春天，安徽的个别生产队为应付旱灾威胁，又在部分作物上实行有限的“包产到户”。到1979年底，该省实行“包产到户”的生产队近4万个，增产效果极为显著。至1980年秋，全国大约有2亿人口实习“包产到户”。1982年通过的新宪法正式认可了这一制度。[4]再比如，我国最近通过的跟老百姓息息相关的，酝酿、起草始于1993年《物权法》，历经13年，经过7次常委会审议，曾经数次发全国，征求意见，其中2005年7月，根据全国人大常委会的决定，物权法草案面向社会征求意见，40天的时间内，共收到来自全国各地的意见共计11534件。针对全国人大常委会组成人员和社会各界关注的问题，全国人大法律委员会、常委会法工委等先后召开了100多次座谈会，充分听取各方面的意见；就物权立法中一些专业性较强的问题，专门召开立法论证会。这在我国立法史上是空前的。最终形成了70%以上的规定都有别于西方国家的物权法的具有中国特色的物权法。这是新时期国家法吸收民间法的典范，这也充分的说明国家法吸收民间法是可行的。六、我国现代法律秩序构建中民间法的运用　　通过以上分析，我们知道民间法在我国现代法律秩序构建中的作用和地位是不言而喻的，而在当前，国家法的强势和民间法的弱势也是一个不争的事实。即便对民间法的研究也正如有学者所指出的那样重应然而轻实然的倾向，“我国现有民间法的研究大多属于应然的研究，大多都采用‘我们应该’、‘我们必须’等带有强力的主观判断色彩的论证（甚至就是论断）方式。”[5]因此，民间法虽然在实际生活中发挥着重大的作用，但是这种作用的发挥似乎并不是什么“光明正大”的。笔者认为在现代法律秩序构建中，努力寻求民间法“光明正大”的运用路径是当务之急。笔者认为对民间法的运用应该从以下两个方面着手：　　其一、有计划、有步骤的把民间法转变为国家法。笔者认为具体有两条路径可以选择：　　第一、从下往上，把民间法变成国家法。各个地区的县级以上人大常委会或者人民政府的相关部门组织人员深入基层，走进普通群众进行调查，认真总结当地人民群众通用的民间法，然后对其进行甄别，对那些有利于促进经济发展，维护社会稳定的民间法，可以通过适当的方式，适当的速度在特定的范围内进行推广，效果显著的那些民间法可以逐级往上一级人大常委或者人民政府的相关部门申报，并在相应的范围内进一步的推广，直至在全国范围内推广，到那时，就可以通过全国人民代表大会确认，制定成法律，从而达到国家法吸引民间法的目的。有学者认为“一个更为可行的办法是将国家法与习惯法的甄别取舍工作交由乡村社会的法律工作者，当然主要是由基层执法、司法人员，如此一来，国家法同习惯法的冲突便能在更熟悉社会环境的‘法律人’那里得到缓和……”[6]。笔者认为这只能会导致乡村社会的“法律人”权力更大，国家法与民间法不能“得到缓和”而可能会“更加混乱”。也有学者提出把民间法引用到村规民约或者地方法律法规当中，笔者认为这也不妥，这更可能导致上下位法律之间的上下位关系更加紧张，国家的权威更受到严重挑战，会引发一系列不可预测的问题。　　第二、立法机关直接向全民征求立法意见，再进行论证。我国现行《婚姻法》经过专家、学者的审议通过草案后，也全文向社会公布，广泛征求社会各界群众的意见，再进行论证、审议，从而使民间法转换为国家法。这在最近通过《物权法》立法过程中也得到了淋漓尽致的体现。笔者在此不再多赘述。　　其二、在法院调解当中注入新的活力。　　有些学者提出，国家法和民间法分而治之，即国家法主要管刑事方面，而其它的方面由民间法来管。这种观点似乎是一个很好的选择，但是几乎所有实行法治的国家都有这样的原则，充分尊重平等主体当事人之间的意愿，我国也不例外，《民事诉讼法》的“不告不理”原则就是这方面的一个很好体现。可是当前的法院在调解过程所坚持的原则是调解的程序合法，调解的内容合法，至少是符合民法的精神实质。虽然有一部分民间法的内容和民法的内容相一致，甚至相同，但是我们不能否认有些民间法的内容和民法的内容是不一致的，这是按照当前的制度和体系下，调解成为不可能，法院就只能做出判决，类似于“秋菊式的困惑”就在所难免，这里的民间法的运用也只能成为一个空口号。因此，笔者认为在法院调解当中就只坚持一个原则，即意思自治原则，只要双方当事人愿意，不损害国家及他人的利益，而当事人又愿意接受的就应得到尊重和认可。并且还应该简化调解的程序。　　对法、民间法的研究是一个永恒的话题，构建现代法律秩序，实现具有中国特色的法治国家也是我国人民的共同追求。今天，虽然我国的法治建设已经取得了举世瞩目的成就，但是改革开放已经迈入了一个新的阶段，经济社会发展已经进入了一个关键阶段，人们对法律秩序的期望越来越大，而法治的现实状况远远未能满足人们的需求。因此，我国法治建设的任务还异常艰巨。

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