学术调研
调研09-41期
法 院 调 研 第41期 西昌铁路运输法院 2009年11月18日 张杨二被告人的行为不构成盗窃罪 王为建 一、基本案情： 张、杨二人系某机务段火车司机，利用值乘机车的便利条件，从机车燃油箱内盗得0号柴油18桶（计408升），价值1 959元，后以1 620元的价格销赃。检察机关以张、杨二人犯盗窃罪向法院提起公诉，法院以张、杨二被告人犯盗窃罪定性下判。 二、定性分析： 本案存在定性上的分歧，即张、杨二人的行为是盗窃犯罪还是职务侵占行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 从犯罪构成可以区分二者的异同：1、主体。盗窃罪是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成；职务侵占罪是特殊主体，即公司、企业、单位的人员。2、主观方面。二者都是以非法占有为目的故意行为。3、客体。盗窃罪侵犯的是公私财产所有权；职务侵占罪侵犯的是公司、企业、单位的财产所有权。4、客观方面。盗窃罪只能是秘密窃取；职务侵占罪可以是秘密窃取，还可以是骗取、侵吞或者其他手段非法占有本单位财产的行为。所有这些行为还必须是利用职务之便。 从上述四个方面不难看出，区分两罪的关键在行为人的客观方面。当行为人以秘密方式窃取本单位财产时容易与盗窃罪混淆。争议点集中在于对“利用职务之便”的理解。利用职务之便是职务侵占罪的行为要件，是指公司、企业、单位的人员，得用职务上主管、经营、管理、保管及其使用本单位财物的权力，非法占有本单位的财物。比如，单位的领导、部门的负责人，利用手中的职权，非法占有本单位财物的行为，因其权力特征明显，一般不会发生将其定性为盗窃的错误。审判实践中，单位中“非领导员工”利用本人经手、保管、使用单位财物的便利，将其非法占为已有的行为，应定性为盗窃还是职务侵占，存在着较大的分歧。有一种意见认为，职务之便，必须是在职务上具有管理、经营和决策的权力，与之对应的是单位的各级“领导”才具有职务侵占罪的主体资格，因而才能构成职务侵占罪。 笔者以为，这样的理解是不够准确的。公司、企业、单位的权力，对外表现为经营权，对内表现为管理权，由此而派生出若干具体的职权。单位的所有员工，无论是正式工、合同工还是临时工，都有自己特定的工作岗位。有岗必有责，有责必有权。责与权是相对应的，责权固然有大小轻重之别，但却无有无之分。如，门卫的职责是看护门庭，权力是在职责范围内处置影响单位工作秩序的各类事件。比如，驾驶员的职责是驾车并保证行车和行车在外的车辆安全，权力是拒绝违章的派车和处置危及车辆安全的各类事件。再比如，仓库保管员的职责保证库存物资的安全，权力是拒绝违章、违规进出物资。所有这些员工虽然都不是单位的领导，但其责权是明确的。判断行为人的行为是否构成职务侵占罪，不必审查该行为人在单位是否具有某一领导职位，只需审查该行为人是否利用了自己在单位的职务之便非法占有本单位财物。职务上的主管、经营、管理，含义是比较明确的，应是针对单位各级领导而言；职务上的保管、经手、使用 ，含义也是比较明确的，应是针对单位众多的“非领导”员工而言 。所谓保管、经手、使用是指因工作职责或者因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有本单位财物。上述人员如果利用职务之便，非法占有本单位的财物，均可能构成职务侵占罪。这里还要注意“职务之便”与“工作之便”的区别。“工作之便 ”的外延要大于“职务之便”， “工作之便 ”包含了“职务之便”。职务侵占必须与职务行为紧密相连，而与职务无关的其他工作之便没有联系。诸如利用进出工作场所的便利、熟悉工作环境容易接近作案对象等工作上的便利占有本单位财物的行为则可能构成盗窃罪。本案中，张、杨二人身为单位的火车司机，在值乘期间除负有安全驾驶的职责外，还负有保证对所驾机车这一特定财物的安全之责。换句话说，张、杨二人由于履职的需要而使用、掌控机车，从而将机车内的燃油盗卖，其非法占有燃油的行为与利用职务之便紧密相连，张、杨二人的行为应是职务侵占行为而不是盗窃犯罪。
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调研09-40期
法 院 调 研 第40期 西昌铁路运输法院 2009年11月18日 浅析许霆案中的类推 廖勇 一、类推解释的盗窃罪 对于许霆案，笔者认为法院对许霆行为的判定存在问题，许霆的行为不构成盗窃罪，如果一定要定许霆盗窃罪，那必将陷入类推的情形。 盗窃罪最重要的特征就是秘密窃取，判断许霆的行为是否构成盗窃罪首先就应该判断许霆的行为是否是秘密窃取。秘密窃取具有三个特征：秘密性、主观性、和相对性。笔者将从秘密性和相对性两个方面来说明许霆之行为并非秘密窃取行为，从而否定其行为构成盗窃行为。 1、从秘密窃取的秘密性分析 首先我们对行为本身的秘密性进行界定，即什么是窃取行为？在我国传统文化中，窃的含义就指秘密，秘密是指有所隐蔽,不为他人所知，而所谓秘密窃取, 是指行为人采用自以为财物所有人、持有人或保管人不知晓的行为,将公私财物非法移为自己或者第三人占有。许霆在ATM机里提取现金的行为，显然不属于秘密取得。因为他是利用自己真实的信用卡，在公共场合，并采取合法的手段提取的。他使用了真实的信用卡，ATM机就会记录下他的账号，银行就可以通过他的账号查到他的名字、身份证和住址，这等于他在提取现金时向银行公开了自己的身份，一举一动银行都即时知道，每笔取款都经过银行同意，完全没有秘密性。 2、从秘密窃取的相对性分析 许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征，关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。在本案中，ATM机能否代表银行的意志是定性的关键。如果否认ATM机能代表银行的意志，那么利用故障恶意取得款项是在银行不知道的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。但如果承认ATM机代表银行的意志，那么许霆的行为在民事上属于不当得利。ATM机是智能机器，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所做出的反应，体现了当事人的意思表示，所以应承认计算机具有代理缔约的主体资格。ATM机与银行柜员操作的计算机都是银行信息管理系统的组成部分，都是客户端，本质上是一致的。所不同的是柜台的计算机由柜员操作，ATM机是由储户——取款人操作。同样是向银行的服务器录入信息、读取信息，执行服务器指令，一样的工作原理，柜员的行为就体现了银行的意志而ATM机就不能体现银行的意志吗？处于正常工作状态的ATM机和正常运行的银行信息管理系统所做出的一切指令和行为，笔者认为均是银行真实意识的表达。许霆取款当时，银行的信息管理系统不可能就许霆一个人在取款，银行网点和ATM机众多，银行没有发出过系统异常或停止使用的公告，许霆取款的ATM机前也没有系统故障或机器故障的提示，也没有工作人员阻止使用。在这种情况下，谁能否认银行的信息管理系统不在正常运行？ 综上所述，许霆的行为是不违反银行意志的，不成立秘密窃取，不能构成盗窃罪。 二、类推解释的盗窃金融机构