学术调研
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2008-12
调研08-82期
    82期   西昌铁路运输法院                    2008年12月10日     法院查明事实的职责应与审理范围协调一致 ——以一起二审改判案件为例   张剑鸣   [案情] 原告西昌技术公司诉称,原、被告双方于2003年4月19日签订《租赁协议》,约定被告租用原告挖掘机一台,装载机两台,租用期限自2003年9月1日起至2008年8月31日止。协议签订后,原告于同年9月16日将设备交付被告。此后,被告陆续支付了55万元租赁费,但截止到2007年2月底,尚欠45万元租赁费。原告多次催讨无果,遂诉至法院,请求判令解除原被告之间的租赁协议,并判令被告承但违约责任,支付违约金,支付拖欠的租赁费45万元,并承担本案全部诉讼费。 被告宏成砂石公司对租用原告挖掘机一台,装载机两台且已支付55万元租赁费的事实无异议,但提出如下答辩意见:1、原告未按协议约定时间交付租赁物,未给租赁物上户、买机动车第三者责任强制保险,属违约在先,被告有权拒付租金。另外《租赁协议》在履行过程中发生了不可抗力(瀑布沟电站停建,导致砂石需求停止,被告无法卖出砂石),依法应免除被告给付租金的义务。基于以上两点理由,原告还应返还被告多交的38.34万元租金或冲抵以后履行合同应交的租金。2、原告起诉系滥用诉权,应依法驳回其诉讼请求;3、因原告违约在先,请判令双方继续履行合同,赔偿被告看守租赁物产生的费用77 130.00元。 [审理] 一审法院经审理认为,原、被告双方签订的《租赁协议》是双方真实意思的表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,故该协议有效,双方均应严格遵守。被告宏成公司拖欠原告租金,显属违约,又没有正当抗辩理由,故应承担相应违约责任。被告提出的几点抗辩理由缺乏事实和法律依据,法院不予支持。原告主张被告支付拖欠的租金,法院予以支持。原告请求判令被告支付违约金,因《租赁协议》未对违约金作出约定,故法院不予支持。原告以被告长期拖欠租金,自己多次索要无果为由请求解除合同,法院予以支持。为此,依照《合同法》的规定,判决被告宏成砂石公司支付原告西昌技术公司截止到2007年2月底止拖欠的租金45万元;解除原被告之间的《租赁协议》。被告承租的三台租赁设备返还原告;驳回原告的其他诉讼请求。 被告宏成砂石公司不服原审判决,提出上诉,要求撤销原判,驳回被上诉人的诉请;判令继续履行租赁合同;自2004年11月6日(四川省政府决定瀑布沟电站停建之日)起至本案判决生效之日止原租赁合同中止履行,租期顺延或是扣减相应租金。其理由是,应从2003年9月16日起计算租金,被上诉人逾期交付租赁物已属违约在先;被上诉人未给租赁物上户、办理第三者责任强制保险,违反法定义务,又属违约;瀑布沟电站停建属于不可抗力事件,应免除相应的租金。 二审法院认定的事实与一审法院相同,另增加了一节事实,即查明2006年6月13日西昌技术公司从宏成公司处收回了租赁物的全部相关技术资料。为此,二审法院以一审判决认定事实部分不清为由,进行改判,即上诉人宏成砂石公司只应支付自接收租赁物之日起到租赁物的技术资料被西昌技术公司收走之日的租金22万余元。理由是,西昌技术公司收走租赁物的资料,导致租赁物不能使用收益,故不能在此之后继续收取租金。其余事项均维持一审判决。 [评析] 本案二审查明的事实与一审基本相同,但以新查明的案件事实及推定的事实作为改判的依据,是否合法合理,值得研究。 (一)二审法院主动查明案件事实要服从于二审审理的范围。 从大的方面看,法院似乎可以主动查明案件事实,因为民诉法中明确规定,人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。也就是说,为了公正审理案件,法院应当查明事实。而且民诉法第64条还规定,法院认为审理案件需要的证据,法院应当调查收集。这条规定确实隐含有法院可以主动查明事实这层意思。当然,这只是一个基本法律要求或者说法律授权,在具体案件中运用时还是要讲条件的,不是说可以无限制的行使此项权力或履行此项职责。在二审案件中,法院查明事实的职责就需要与审理的范围相协调。关于二审案件的审理范围,民诉法第151条作了原则规定,即法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。例外的情况是,最高法院《关于适用民诉法若干问题的意见》第180条规定,二审法院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予纠正。最高法院1998年颁布实施的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条又对二审审理范围作了更明确的规定,即二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。当事人没有提出请求的,不予审查,但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。可见,法院查明事实要有的放矢,不是说任何情况下都需要主动查明事实,而是要结合二审的任务、审理的范围来决定需要主动查明哪些案件事实。那些未包括在当事人上诉请求范围内的事实就不需要查明。本案中,上诉人宏成砂石公司在一审答辩中没有提及租赁物的资料被出租人西昌技术公司收走这一事实,并在一审辩论中也未以该事实推论出租赁物无法使用收益的事实。也即是说,上诉人在一审中没有以该事实作为抗辩少付租金的事实、理由。一审判决作出后,上诉人提起上诉,其在上诉请求与理由中,仍未提及该事实。双方当事人在二审庭审中,也未就该事实进行辩论。因此,该事实并不包含在上诉人的上诉请求范围之内。二审法院主动查明该事实,有突破二审审理范围的嫌疑。 (二)二审法院主动查明该事实有违民事诉讼基本原则。 前面已经提到,民诉法虽然授权法院可以主动查明案件事实,但司法解释却对此作了限制。比如最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定,对依职权调查只规定二种情形,一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实,二是涉及追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与争议无关的程序事项,实际是对民事诉讼法第64条关于法院调查权范围的限制和缩小。这也可以看作是对法院主动查明事实的限制。总体来看,法律、司法解释对法院在何情况下需要主动查明事实,缺乏明确规定。但法院也不得就此滥用该职权。笔者认为,在一审中,法院应当围绕当事人的诉讼请求和抗辩理由,即有争议的事实来展开调查,从而查明案件事实。对那些当事人均未提及的事实,除非涉及国家利益、公共利益或者第三者利益,法院不应主动查明。这与二审有相似之处,即查明事实要与审理范围应相协调。法院在一二审当中的审理范围对法院行使主动查明事实的职责起着决定性作用。 实际上,案件事实是否真的需要法院主动查明也是值得怀疑的。学者张卫平即认为,从现在的认识来看,基于程序正义的基本要求,法院在民事诉讼的基本定位是中立和消极的,法院根据当事人双方提出的事实和证据就事实作出判定,并不需要法院主动查明事实,法院的职能更重要地是辨别和识别当事人提出事实的真伪,以真实的事实作为裁判的基础。案件事实的发现应当依赖于当事人对自己利益的追求和维护。民事诉讼是将对立关系的当事人对自己利益的追求作为发现案件事实的机制,因为一方当事人总是会在诉讼中将有利于自己的事实和对对方不利的事实尽量提出来,而另一方也是如此,这样一来,基于双方利益的对立性,案件事实就会在一定程度上得以揭示。而如果法院主动收集、调查证据,尽管反映了其主动追求真实的良好愿望,但却容易影响双方诉讼地位的平等性。笔者认为这种观点是基本可取的。不过,在当下要求法院司法为民、定纷止争、案结事了的背景下,考虑到我国诉讼主体诉讼能力的现实差异,倒也不能完全放弃主动查明事实的职责,但仅应作为当事人提出事实的一种补充。 本案中,二审法院主动查明租赁物的技术资料被收走的事实,并进而推论出租赁物不能使用收益。这一结论明显对上诉人有利,但上诉人却从未提及。这就干预了民事诉讼中的处分原则。当事人对实体权利的处分,是处分原则的重要内容和基础。在民事诉讼中,当事人可以自主决定主张、变更或者放弃实体权利。有学者认为,中国民事诉讼法的处分原则包含了以下内容:诉讼请求的范围由当事人自行决定,当事人没有提出的事项法院不能对其作出裁判,即由当事人决定审判对象。从动态的角度看,当事人在一审起诉时,没有提出的请求事项,人民法院不能判决。在二审上诉时上诉人没有上诉的事项,二审法院不能裁判。在本案中,法院查明的上述事实本应由上诉人自己提出。上诉人不提出的,法院也不应主动查明。否则,即是违反、干预了当事人处分原则,并有越俎代庖之嫌。 另外,法院对自己查明的上述事实直接予以认定,也违反了民事诉讼中的辩论原则。尽管在一些学者看来,中国民事诉讼法的辩论原则,与实行当事人主义模式的英美法系国家以及大陆法系国家的辩论原则不同,是“非约束性”的辩论原则,也即当事人的辩论内容对法院没有实质的约束力,法院可以在当事人辩论的内容以外自行认定事实、收集调查证据。而国外的辩论原则是具有约束性的,即当事人在诉讼中进行辩论的内容对法院产生约束力,法院不得在当事人辩论之外自行认定当事人未进行主张的事实和调查当事人未提出的证据。这种意义上的辩论原则可以避免法院在认定事实方面,对当事人造成不意打击。如果允许法官不受当事人的约束依职权认定当事人未加主张的事实,势必造成对当事人的“裁判突袭”,当事人也会因此感到未能充分行使辩论权而丧失胜诉机会,从而可能会对法院的裁判产生不满。我国的的辩论原则虽与国外存在区别,但在民事诉讼过程中同样要防止法院对当事人的裁判突袭,以免造成当事人的不满。因此,我国的民诉法尽管允许法院自行、主动查明事实,但只能作为一种补充,且应围绕当事人的诉请、抗辩而展开。脱离此范围的主动查明事实,应当是不允许的。本案中,租赁物技术资料被收走的事实在一审中未进入当事人的视野,一审法院也未予调查,二审查明该事实后,法院迳行判断认为,租赁物不能使用收益,从而判决少付租金。此过程中并未提供双方当事人辩论的机会。因而对该判决结果当事人感到唐突。另外,在我国的民事诉讼中,尽管允许法院主动查明事实,但也应当将法院调查收集的证据交当事人质证,且应允许当事人进行辩论。从这一点判断,也可以认为二审法院违反了辩论原则。  
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2008-12
调研08-81期
    81期   西昌铁路运输法院                    2008年12月10日     中国传统法文化对法治建设的影响   宾伟   一、传统法文化概述 (一)文化概述 1、文化的概念 文化,原义是指农耕及对植物的培育。自15世纪以后,逐渐引申使用,把对人的品德和能力的培养也称之为文化。文化一词的中西两个来源,殊途同归,今人都用来指称人类社会的精神现象,抑或泛指人类所创造的一切物质产品和非物质产品的总和。历史学、人类学和社会学通常在广义上使用文化概念。 在近代,给文化一词下明确定义的,首推英国人类学家E.B.泰勒。他于1871年出版了《原始文化》一书,他指出:据人种志学的观点来看,文化或文明是一个复杂的整体,它包括知识、信仰、艺术、伦理道德、法律、风俗和作为一个社会成员的人通过学习而获得的任何其他能力和习惯。  英国人类学家B.K.马林诺夫斯基发展了泰勒的文化定义,于20世纪30年代著《文化论》一书,认为文化是指那一群传统的器物,货品,技术,思想,习惯及价值而言的,这概念包容着及调节着一切社会科学。我们亦将见,社会组织除非视作文化的一部分,实是无法了解的。他还进一步把文化分为物质的和精神的,即所谓已改造的环境和已变更的人类有机体两种主要成分。 用结构功能的观点来研究文化是英国人类学的一个传统。英国人类学家A.R.拉德克利夫布朗认为,文化是一定的社会群体或社会阶级与他人的接触交往中习得的思想、感觉和活动的方式。文化是人们在相互交往中获得知识、技能、体验、观念、信仰和情操的过程。他强调,文化只有在社会结构发挥功能时才能显现出来,如果离开社会结构体系就观察不到文化。例如,父与子、买者与卖者、统治者与被统治者的关系,只有在他们交往时才能显示出一定的文化。法国人类学家C.列维斯特劳斯从行为规范和模式的角度给文化下定义。他提出:文化是一组行为模式,在一定时期流行于一群人之中,……并易于与其他人群之行为模式相区别,且显示出清楚的不连续性。英国人类学家R.弗思认为,文化就是社会。社会是什么,文化就是什么。他在1951年出版的《社会组织要素》一书中指出,如果认为社会是由一群具有特定生活方式的人组成的,那么文化就是生活方式。美国文化人类学家A.L.克罗伯和K.科拉克洪在1952年发表的《文化:一个概念定义的考评》中,分析考察了100多种文化定义,然后他们对文化下了一个综合定义:文化存在于各种内隐的和外显的模式之中,借助符号的运用得以学习与传播,并构成人类群体的特殊成就,这些成就包括他们制造物品的各种具体式样,文化的基本要素是传统(通过历史衍生和由选择得到的)思想观念和价值,其中尤以价值观最为重要。克罗伯和科拉克洪的文化定义为现代西方许多学者所接受。 我国学者张岱年先生认为,文化有狭义和广义之分。狭义的文化指文学艺术;广义的文化指除过政治、经济以外的一切社会生活。这种广义的文化包括三个层次:最高层次是哲学、宗教,这是社会的最高指导思想;第二个层次是文学、艺术、科学、技术等等,它受哲学、宗教的指导,同时也是哲学的基础和表现;第三个层次是社会心理,其中包括风俗习惯和一般人的思想意识。[1] 2、关于法文化的理解 1)法律文化可以被理解为一种立场和方法。 对法律文化作如此理解就使法律文化这一概念具有了方法论意义,在这一层次上的法律文化可以等同于张岱年先生所概括的最高层次的文化内涵。对此,梁治平先生在其《法律文化:方法还是其他》一文中有很好的概括。他认为,之所以从立场和方法的着眼点来看待法律文化,是因为法律作为一种文化现象,它不仅可以解决问题,同时也可以传达意义。法律除过可以作为解决纠纷的手段和技术外,同时也可以作为体现价值和目的的一种符号[2]。而从后者来认识法律现象,就形成一种超越功能主义方法的对法律进行更深、更广的文化解释。当然这种解释并非只是阐发法律制度的意义,更重要的是它揭示了法律与其他社会文化现象之间的关联性和互动关系,开阔了认识者的视野,同时还包含了解释者方法论上的思考。这样, 法律文化不仅是活动的结果,它还是活动的方式,在这个意义上,精神法律文化被看作思维方式及行为的规范和标准[3]。对法律文化作如此定位,就是要用文化的观点去观察和解释法律问题,而且这种解释并不是让解释者处于各种前见的包围之中,而是让解释者首先是处在他自己所用语言的包围之中。这样,对法律的文化诠释就会超越各种孤立的和机械的法律观。 2)法律文化是一种与法律现象有关的制度、思想和学说。 这个层次的法律文化,是上述从立场层方法层所理解的法律文化之下的一个独立层面。它是一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的法律制度、法律思想和法律学说,是人类法律实践的结果。但不能孤立地把法律文化界定在制度、思想和学说层面上,因为制度、思想和学说是与宏观、综合、系统的研究方法及人的世界观分不开的。如果简单地把法律文化仅仅理解为是与政治文化相并列的一个大文化环境中的子系统,就会降低法律文化概念可能具有的建设性意义,就会限制和束缚人们的认识视野。比如美国法学家埃尔曼在他的《比较法律文化》一书中就强调:无论是政治文化还是法律文化,都应被视作他们文化环境中的次级制度。[4]对法律文化作这种定位,从表面上看似乎增加了法律文化概念的可操作性,逻辑上也显得较为清晰,但实际上没有从理论上对法律文化进行全面的揭示。目前,我国法学界关于法律文化概念多数都是从这一层次进行定义的。 3)法律文化还是一种个人或集体的心理倾向。 法律文化除过有制度化和学说化的外显性形态以外,还表现为一种具有内隐性的个人、集体甚至是民族的心理状态,是人们在日常生活中对法律现象表面的直观的感性认识和情绪。法律心理在文化上有两个特点。一个是它的潜意识性,一个是它的多样性。[5]这是由于作为心理层次的法律文化隐藏在人们的意识深处,只有当人们通过语言、行为或处理某一具体事件时,才能够暴露出来。同时,法律心理还具有一种多样化特征,这是文化主体的多样化决定的,每一个人有着不同的职业、身份和文化背景,因而他们在处理同一法律问题时的心理状态就有所不同。如同对法律文化不能仅仅从制度、思想和学说这一层次来定位一样,法律心理也只是法律文化的一个相对独立的层面。 总之,对法律文化的理解不能单纯地强调某一个侧面,法律文化犹如一面多棱镜,对它的诠释自然也只能是多方面的。但这种强调从多角度来概括法律文化内涵的做法也存在着思维上的悖论,那就是多角度本身也只是一种角度,况且人类总是受到当今世界已达到的法律文化程度的文化制约,也就不可能完全精确地归纳和概括法律文化的全部内涵。可是,这并不意味着法律文化就成为一个不可知黑洞,对已有的关于法律文化内涵与知识的综合,并选择合适而且科学的视角来加以定义,已成为我们理解法律文化乃至一切社会现象的认识法则。因为任何理论创造都离不开对已有的各种视野的了解[6]。所以,法律文化的真实意蕴也只能在已有知识的基础上进行新的综合,才能不断地接近它的原型态,而且这种接近并不排除在法治进程中会不断地出现新的法律文化理论范式。 二)中国传统法文化概述 1、中国传统法文化的概念 我国学者一般认为法律文化,从广义上说是法律意识形态和与之相对应的法律制度的总称。法律作为广义文化的一个子系统,不仅由经济决定,受政治影响,还来自文化的遗传。即无论是立法还是司法,也不管是法律研究还是日常的法律实践,都离不开一定的文化,都具有文化的视野、思维方式和价值取向。法律作为一种文化现象是可以有也应该有其善恶道德观的,其判断善恶的标准是与当时的物质生产关系相适应的,这是法的合法性的基本要求。 2、中国传统法文化的内涵 中国传统法文化是在中国古代典型的农业文明基础上形成的。先秦时期是中国传统法文化的形成时期,在这个时期儒法等诸子百家构成了中国传统法文化的渊源;秦、汉、唐宋、明清是中国传统法文化的流变时期,在这一时期,法家思想在秦朝得以践行;但自汉接受了董仲舒罢黜百家,独尊儒术起,确立了儒家思想在中国传统法文化的主流与统一的高贵地位;唐宋、明清时期,儒家吸收融合其各家,最终巩固了自己的正统主流;清末以后,在西方法文化的冲击下解体并进入流变时期。中国传统法文化的内在特质是:天下本位、家族伦理主义、民本主义、大一统的君主主义、中庸主义、礼治主义六个方面。 中国传统法文化的表现形式是德主刑辅、诸法合体;其价值取向是和谐无讼;其特质是伦理法:立法的道德化、司法的道德化以及实现法律价值手段的道德化。当前我国存在的法的合法性问题,其原因是多方面的,但其重要原因之一是,在我国法治进程中,现代法治观念与传统法文化的关系问题没有根本解决。虽然,中国传统法文化在西方法文化的冲击下早已解体,但仍以其独有的伦理型特点为今天的世界所关注。忽视这点是不现实的。 二、中国传统法文化对法治的影响 (一)积极影响 1、和谐的道德理念 和谐一直是中国传统法文化的价值取向,它表现为中国古人对法的绝对超越指向。从法伦理的角度看,和谐实际上是道德化的利益关系。这个判断来源于人的二重性这一客观事实。人既是社会的存在,又是个体的存在。人的这种社会存在和个体存在,在实践中表现为人不断自我肯定和否定的一个矛盾运动过程。正是人的存在和发展的社会必然性导致个人需要与社会需要和他人需要之间的矛盾。从根本上说,个人需要的产生、满足和发展即个人利益的实现,归根到底是由全体社会成员劳动所构成的社会总体活动的水平所决定的。个人利益与社会利益之间总是存在着矛盾的,要解决这个矛盾,维护社会稳定,就需要人不断扬弃自身需要以达到与社会利益的一致。只有这样才能使复杂的利益关系保持在一个有秩序的范围内。所以,和谐实质上是道德化的利益关系,它是人们在社会关系中的理性表达,是人们在现实利益关系中应该如何的性质,是内在于法律的道德理念,它是善的,是美好的,是法所应该有的样子。 2、亲亲相隐的人伦精神 亲亲相隐是中国传统法文化中的一项重要原则。它是指亲人之间若有人犯了罪,可以互相保护甚至包庇,而不构成犯罪。从法的合法性来看,亲亲相隐具有其合理性: 首先,体现了对人性的呵护、关怀和热爱。亲亲相隐是建立在儒家人性善的基础上的。人为了满足自己的本能欲望,都具有一种趋利避害的本能,选择什么手段来趋利避害,这既是一个现实的问题,也是一个对人性估计的问题。西方人假设人性恶,人生来即带有原罪,人性已经腐化并且是从上帝那里堕落下来的。[7]终其人生便是不停赎罪以求进入天堂。而在中国尤其是儒家学者看来,人性是善的,只要主体能够对自我本性进行反省和扩充,存心养性就可实现自我。所以,中国传统法律,尤其是刑法对人性的关怀,也体现在对个人功利本能的尊重上。其实,这点是人们有目共睹的:任何人也无法否认以血缘关系为纽带的血肉亲情的重要性。一个人若能做到将生身父母或亲生儿女送入囹圄甚至终结其生命之后,仍能笑对生活坦然面对亲人的话,这个人不是超越人性的圣人,就是迷失人性的狂人。所以,亲亲相隐首先是以道德的身分降临人间,然后被法律化。 其次,体现了法律不强人所难的设计理念。法律不强人所难这一古老的格言,要求我们关注:当法律和人伦关系发生冲实时,法律应当在多大程度上包容基于人性而生的人伦关系。它提醒我们:如果法律强制人们为不可为之事,那必然导致法律规定的虚置现象。试想:在司法实践上中,如果断然在法律上否定亲属相隐,我们预期会有多少人出庭指证亲属有罪?会有多少人不作伪证呢?如果大多数人都难以做到,立法责众的实际效果又该是怎样的呢?相反,如果在一定范围内,允许亲属相隐的存在,以上麻烦便不会存在。 3、权力道德的法律化 权力道德是指在权力运作和行使过程中所产生的道德意识、道德规范以及道德行为实际的总和。[8]在中国古代法律中,对官僚贵族始终给予严格的制约和约束,这是传统法文化中权力道德法律化的重要表现。 儒家德治思想首先要求权力阶层的道德资质,如宽、惠、爱人等,并将这些作为选任、考核和监察官吏的法律标准。实际上,与西方国家的政治制度相比,中国早期政权更重视为政者的德行。如在西周的《周礼》中,就已经有了对官吏的道德要求,而且加以法律化。汉代以后,儒家德治的思想体系一直为历代统治者所尊奉和践行。可以说,权力阶层的道德素养在整个道德体系中居于表率和主导地位,对整个社会的道德风范起着导向作用,决定着整个社会法律道德体系的充分建立。法律公正的实现,不仅要求立法制定者有德性,使法成为良法,而且在一定程度上取决于执法者的道德能力。执法者在执法过程中道德水平的低下较之法自身的不完善性,其后果要严重得多,因为它直接影响执法机关的形象和法律权威。 从历史上看,尽管道德的内涵、本质会随着时代的变化而发生根本性的变化,但中国古代对权力道德法律化的这种影响会因其历史的合理性而具有超时代性。试想,如果良心善性成为法律的活的灵魂,法律与良心同在的时候,谁还能保持一种对法律的旁观态度呢?把伦理道德中的良心引入到法律中,可以引发司法领域的变革,即法官在审判被告之前,必须先审判自己。 (二)消极影响 1、权利意识淡薄 礼法合一与等级特权的法律文化抑制了人们的权利意识。引经入律、礼法结合是我国传统法文化的特征之一。作为一种强调差别性的规则体系,被奉为儒家的治国之道。而法则是强调同一性的规则体系,是法家的治世工具。统治阶级为了维护社会秩序,寻找一种调整社会关系的最佳方法,从春秋战国开始,经历了一个从礼法之争礼法合一的过程。礼法的融合奠定了中国传统法律文化的基本形象。按照这种思想,法与礼互为表里。凡是礼所不容的,就是刑所禁止的;凡是合于礼充分反映了建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会伦理秩序体系,体现出极强的义务本位性,使中国古代的法律漠视个人的权利和价值,人们的权利意识受到压抑。 知足忍让与和谐无讼的法律文化冲淡了人们的权利意识。儒家极力提倡知足忍让,其初衷是劝导人们重视内心修养,在与人发生关系时尽量避免纠纷,从而维持内心的平静,保持人际关系的和谐。但是,知足往往导致欲望受到抑制,安于现状;忍让的背后常常是逆来顺受,是非不清。这类价值趋向与权利意识是相冲突的。另外,以天人合一为哲学基础的中国传统文化,也把追求秩序和谐作为理想,强调人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐,社会交往讲究的是和解精神与协调一致。在传统社会里,诉讼是道德败坏的表现。在许多坚持社会理想的人们心目中,对证公堂是鄙下的,为君子所不耻。甚至古人在说到诉讼行为或参加者时,常常使用滋讼兴讼聚讼讼棍等贬义词,以示鄙弃。在司法审判中,司法官除了使用刑罚手段外,也极力运用调处手段来达到审判的目的。。人们憧憬和谐,讲求无讼,这作为一种道德理想,还是值得称颂的,但过度地不分条件、状况、场合滥用,势必以情代法、以情枉法,使人情伦理秩序代替法律秩序,给法治建设带来负面影响。 2、法律工具主义观的继续流传。 中国经历了两千多年的封建历史, 封建法律文化中突出表现了法律镇压百姓的工具性。如汉郑昌曰:立法明刑者, 非以为治救衰乱之起也。[9]法即刑, 法代表赤裸裸的暴力, 突出的是强制性和惩罚性。法的这种工具性自然引起习惯生活在以宗法血缘为基础的, 温情浓郁的伦理道德之中的中国民众对法律的排斥、厌恶和惧怕, 法在人们心中便成为凶神、猛兽。中国百姓也就养成了不善于也不愿意用法律来解决问题的习惯。新中国成立后, 法学界在研究马克思的法律理论观时, 强调了马克思关于法律的工具性的思想, 但忽视了马克思呼唤的法的价值, 如理性价值、人民自由价值等观念。这样便把马克思论述中关于法律工具性的内容推到了极端。[10]在法律文化上曾一度表现为: 过分强调公民义务,忽略公民权利。只注重义务的履行, 要求个人无条件地服从国家、集体, 个人利益经常得不到保护, 并受到侵害。长此以往, 法律的概念在人们意识中便与义务概念等同起来, 人们对法律愈来愈具备的是强烈的义务意识, 而几乎无权利意识。所以, 法律至今在相当一部分人心中仍被错误地认为是枷锁和桎梏。义务具有强制性, 那么, 又有谁会发自内心地去追求被强制呢? 法律崇拜和信仰的社会法治的基石也就无以奠定。 、中国传统法文化的发展趋势 为了克服传统法文化对法治的消极影响,有人提出了引进西方法文化的建议。应该承认,西方法文化在几百年的法律发展史上积累了丰富的优秀法律文化成果,是全人类的财富,可供其它国家借鉴与吸收。如果我们不注意吸收和接纳西方社会把法律等同于民主、自由、权利的意识,不树立法律至上的精神和依法治国的理念,而是过分鼓吹传统法文化的优越性,全力争取自身本土文化的独立地位,这势必限制自己的世界性眼光,阻碍自己的现代化步伐,痛失发展机遇。然而,西方法治并非处处有效,在当代社会中其缺陷也日益显现:如单面性、缺乏情理性和繁复性。而中国传统法文化中的查看详情>
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2008-12
调研08-80期
    80期   西昌铁路运输法院                    2008年12月10日     简析贪污罪构成要件   何涛   贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 贪污罪的主观构成要件很简单,主要表现为故意并且具有非法占有目的。故意的内容为明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性,会发生侵害公共财物的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。 贪污罪的客观构成要件为国家工作利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的行为。仅从字面意思来说很简单,但就在办案实践中曾经出现过对于列车长是否构成贪污罪主体的问题产生过不同的看法,当然最后肯定出现是与否的意见,下面对客观构成要件进行简单的说理。 首先是行为主体应是国家工作人员。刑法第九十三条规定国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员; 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员以国家机关工作人员论。该条规定不难看出贪污罪的主体特征为:必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员后者上述单位中委派到其他单位的人员;第二个必须是依照法律从事公务的人员。根据全国人大对九十三条第二款的解释,村民委员会等基层组织人员协助政府进行行政管理工作,利用职务上的便利贪污公共财物的,应当以贪污罪论处。通过伪造机关公文、证件担任了国家机关工作人员的,也能成为贪污罪的主体。第二根据刑法第三百八十二条第二款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员可以成为本罪的主体。使用该规定的条件为:第一,被委托人原本不是管理、经营国有财物的人员;第二,委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;第三,委托的内容是承包、租赁、聘用等方式管理、经营国有财物;第四,委托必须合法。 其次是客观行为和结果表现为利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。 第一,行为上必须是利用了职务之便。利用职务便利是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权利和条件。主管是指对公共财物具有调配、处置及支配地位的职务活动;管理是指保管公共财物的职务活动;经营是指通过生产流通等手段是公共财物升值的职务行为;经手是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。如果单单只是利用与职务无关的工作关系而熟悉作案场所接近作案目标,或者只是利用工作人员的身份而容易进入作案场所等方便条件非法占有公共财物的,则不成立贪污罪。 第二,必须侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。 侵吞是指将自己因为职务上的原因而占有、管理的公共财物据为己有或者转移给第三人所有的行为,包括对公共财物进行事实上的处分和法律上的处分。例如:财会人员收账不入账而据为己有,执法人员罚没款不上缴据,管理公共财物的人员将财物变卖所得价款归自己占有等行为。根据刑法第三百九十四条的规定国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应该交公而不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。 窃取公共财物的行为,个人观点贪污罪中的窃取,应当是指利用职务之便窃取行为人和他人共同管理占有的公共财物的行为,而不是窃取由自己单独管理占有的公共财物的行为。 骗取行为就是假借职务上的合法形式采用欺骗手段,是具有处分权的受骗人认识错误,而去的公共财物。典型就是刑法第一百八十三条的规定国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,构成贪污罪。 综上所诉,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公私财物构成贪污罪最典型的三大特征:第一,身份决定了行为人手中握有权力;第二,行为人行使了自己手中的权利;第三,使用了该权力并将公共财物非法占为己有。
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2008-12
调研08-79期
    79期   西昌铁路运输法院                    2008年12月10日     浅析财产申报制度   李荣   2007年10月28日新修订的民事诉讼法,已于2008年4月1日起施行。新民事诉讼法对执行编的修改多达11条,其中增加了被执行人财产申报制度这一重要制度。修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。” 在民事执行中,法院最重要的就是对被执行人的财产进行调查,主要方式有法院调查以及申请执行人提供被执行人可供执行的财产线索。可是在司法实践中常常遇到被执行人隐匿自身财产,而通过法院调查以及申请人举证又无法查到被执行人的真实财产,造成“执行难”的情况,因此设立被执行人财产申报制度对我国民事执行工作是一个重大推动。 财产申报制度对民事执行工作的重大推动主要体现以下几方面: 一、财产申报制度的作用 财产申报制度的建立,主要有以下几方面的作用: 一是提高人民法院执行效率,减少对被执行人财产的盲目调查。被执行人如实陈述其财产状况,法官可直接采取执行措施,使案件迅速执结。 二是给被执行人戴上“紧箍咒”。法条中具体规定了被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以对被执行人进行罚款、拘留,这在一定程度上加大了对被执行人的强制约束力,按照新民诉法关于执行方面罚款的法条规定,对个人以及单位的罚款是修改前的十倍。可以进一步缓解“执行难”的司法实践问题。 三是强化了执行法官的证据意识,对被执行人拒不履行的行为进一步加大执行力度,以致追究责任提供证据保证。对每一个执行法官的工作提出更高的要求,尤其是在收集证据上。而被执行人财产申报制度,能有效地规范这方面工作。如能巧妙地运用收集的证据,教育被执行人自觉履行其法定义务,将有利于提高执行艺术和执法水平,提高执行效率。 二、财产申报制度中的新内容和操作程序 根据最高人民法院于2008年11月10日公布的《关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》的规定,财产申报制度,需要向被执行人发出“报告财产令”,这是司法解释规定的一种新的法律文书,这种法律文书过去在实践中很少使用。司法解释规定,人民法院依照民事诉讼法第二百一十七条规定责令被执行人报告财产情况的,应当向其发出报告财产令。报告财产令中应当写明报告财产的范围、报告财产的期间,以及拒绝报告或者虚假报告的法律后果等内容。被执行人应当报告的财产范围非常宽,既包括现金、动产、不动产,也包括债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利;既包括当前的财产情况,也包括被执行人收到执行通知之日前一年至当前发生的财产变动情况。同时,操作程序上,在送达报告财产令的同时,执行人员仍应与被执行人制作笔录,笔录中应强调不如实申报的法律后果,同时告之填写期限,目的是使被执行人在不如实填写财产申报表后,造成强大的心理压力。这种压力迫使其迅速履行,以避免受到法律追究。此外,填写中应注意,被执行人为法人,填写完毕应由法定代表人签字、加盖公章,被执行人为自然人,应由本人签字。 三、拒不申报的法律后果 根据新民事诉讼法以及最高院的司法解释的规定,对于违反财产申报义务被执行人应当承担相应的法律责任有: (一)拒绝财产申报。被执行人拒绝财产申报的,属故意抗拒执行,人民法院可直接对被执行人制裁,予以拘留并可同时处以罚款。 (二)作虚假申报。这极可能是被执行人违反财产申报制度最常见的情形。一般说来,被执行人不会公然选择拒不申报而遭到法律的立即制裁,其往往会将法院、申请人已掌握的或者一些价值不大的财产进行申报,而隐匿具有执行价值的财产。一旦法院发现在被执行人申报前存在其他可供执行的财产,或者申请人通过自身努力发现了可供执行财产线索,经法院查证属实的,此时便可认定被执行人构成虚假申报。对虚假申报的,应视为拒不执行判决、裁定罪的一种情形,从而对被执行人予以拘留及罚款。 从规定上看,加大了惩处力度,有利于执行工作的开展。    
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2008-12
调研08-78期
    78期   西昌铁路运输法院                   2008年12月10日     本案被告是否构成贪污罪主体   王为建   一、案情介绍 20079月至20081月期间,被告人王海云、陈香政在担任成都客运段攀成渝客车队56215622次旅客列车二组列车长、值班员期间,利用查、补车票的便利条件,伙同蒋某、刘某某、胡某某等人,采用长票短补等方法,多次侵吞车票款共计11 360元平分。西昌铁路运输检察院以贪污罪对王、陈二人提起公诉。庭审中,公诉机关根据当庭宣读和出示的被告人供述、证人证言、归案经过、任免通知、岗位职责等证据材料认为,被告人王海云、陈香政的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定,应当以贪污罪追究刑事责任。被告人王海云、陈香政在犯罪中起主要作用,是主犯,应当根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定予以处罚。 被告人王海云提出自己不构成贪污罪,不是主犯的辩护意见。被告人陈香政提出自己不构成贪污罪,不是主犯的辩护意见。 被告人王海云的辩护人提出的辩护要点是:1、补票款未上交之前不是国家财产,而是一种合伙逃票的行为;2、本案不宜区分主从,王海云只能对其个人所得的900元负责,故不构成贪污罪。 二、定性分歧 对本案的处理存在定性上的两种不同意见。   一种意见认为,王海云、陈香政构成贪污罪的主体。其主要理由是:被告人王海云身为列车长,对列车的客运工作负有全面的管理责任,在履行职务中利用工作之便,侵吞票款,在案件中起主要作用,是本案的主犯。其主体身份合乎刑法第九十三条的相关规定,应以国家工作人员论。因而王、陈构成贪污罪共犯。 另一种意见认为,王海云、陈香政不构成贪污罪的主体。其主要理由是:铁路属国有企业,只有在企业中从事公务的人员才能以国家工作人员论。从事公务在铁路运输中主要表现为对国有资产的管理决策、经营指挥等职权。而王海云管理列车工作不具有对国有资产的管理决策、经营指挥等职权,因而,王海云、陈香政的行为是从事劳务而非从事公务行为,并不具备贪污罪的主体资格 三、定性分析 本案是检察机关的自侦案件,有八名共同作案人。被告人王海云是列车长,被告人陈香政是值班员。其他共同作案人是:刘某,值班员;胡某,司炉工;蒋某,副列车长;黄某、蒋某、杨某均为司炉工。刘某在不同时间、不同地点多次提出来,大家共同一起在列车上找点钱(吃票款)以改善大家的吃饭现状。八人均赞同或默许。四名司炉工在列车上负责寻找愿意出低价乘车,且不要车票或者只要短途车票即可的旅客,并收取票款。列车长、副列车长和值班员在负责查票的过程中放过司炉工的工作对象不查。司炉工将所得票款全部交给胡某,胡某将钱直接分给四名司炉工和两名值班员,两名值班员再将钱分给正副列车长。尾款由胡某支付大家的吃饭钱。 公诉机关认为被告人王海云身为列车长,对列车的客运工作负有全面的管理责任,在案件中起主要作用,是本案的主犯。其主体身份合乎刑法第九十三条的相关规定,应以国家工作人员论。因而王、陈构成贪污罪共犯。 辩护人提出的两点辩护意见均未抓住本案的实质和要害,因而不具有实质上的诉讼意义。 本案的正确定性要明确两点。一是在本案共同犯罪中能否认定主犯?谁是主犯?二是主犯的身份是否是国家工作人员?这两点的解决是依次的,否则就会造成逻辑混乱。在案证据表明,吃票款的犯意是由刘某提起,赃款是由胡某保管、分配、支付,司炉工负责寻找羊子(他们将无票旅客称为羊子,吃无票旅客的票款叫牵羊)并收取票款,正副列车长和值班员故意不查羊子的票。八人分工协作,配合默契。身为列车长的王海云虽然有对列车客运工作全面负责的工作职责,但职务的高低不是认定主从犯的主要依据。主从犯的认定应由各同案人在作案过程中所起作用的大小决定。在整个犯罪活动中,王海云只是不履行查验车票的工作职责,从而配合犯罪,是该犯罪行为的环节之一。刘某、胡某除提起犯意和保管分配脏款外还参与了犯罪的一个具体环节,所起作用相对较大,其余六人作用相对较小。刘某、胡某才是本案主犯,其余六人是本案从犯。刘某、胡某以及其他四名同案人,公诉机关没有提出公诉,审判机关能否将没有到案的同案人认定为主犯,法律没有明确规定。最高人民法院《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中有对于有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。只要认定了主犯,无论主犯是否到案,均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。的规定。虽然该规定是基于毒品犯罪,但其精神仍可运用于对其他案件的审理。 在共同犯罪中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。王海云不是本案主犯,因而其是否具有国家工作人员身份对处理本案已没有意义。即便王海云是本案主犯,也不具贪污罪的主体资格。铁路属国有企业,只有在企业中从事公务的人员才能以国家工作人员论。铁路客运列车包乘组由乘务员、乘警、机车乘务员(司机)、随车列检员组成,是铁路客运最基本的生产单元。列车长是这一基本生产单元的班组长,其从事对列车客运的管理工作应当是以提供劳务的生产、服务、保管(列车补票款上缴客运段)的职业活动,更不具有对国有资产的管理决策、经营指挥等职权。因而王海云管理列车工作的行为是从事劳务而非从事公务行为,并不具备条贪污罪的主体资格。如果将国有企业中最基层生产单元的“领导”所从事的“领导”工作认定为是从事公务,不仅混淆了公务与事务的界限,也扩大了对职务犯罪的打击面。 笔者认为:王海云、陈香政不构成贪污罪的主体。  
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2008-12
调研08-76期
    76期   西昌铁路运输法院                    2008年11月24日     浅谈“中间刑”   黄学军      “中间刑”(Intermediate Sanctions)是在美国近二十年间最新兴起的一种新型非监禁刑种制度,这种新形式的刑罚之所以被称为“中间刑”是因为它们既不同于监禁,又不同于传统的缓刑,而是介于监禁和缓刑之间的刑罚。最典型的中间刑,即为分段型(Split Sentences),其具体适用是,法官在量刑时将刑罚分为两段,一段为监禁刑,另一段为非监禁刑,罪犯先被送到监狱服监禁刑,然后才能到社区服缓刑。分段刑的出现是因为有学者认为缓刑过于轻缓,无法起到震慑和警戒犯罪的作用,而在分段刑下,罪犯必须先尝尝坐牢的苦头才能去服缓刑。这种刑罚既可让罪犯尝到牢狱之苦,使他们受到震慑,又可不将他们长期关押,为政府节省开支。而形式上,这一刑罚既非完全的监禁又非完全的非监禁,而是两者兼有,因此被称为中间刑。除了分段刑外,震慑式缓刑、加强监督式缓刑、家庭渐进、电子监视、社区居住式监禁,都可以算作中间刑的具体适用,而从严格意义上来说,罚款、没收财产、强制性社区服务、赔偿受害人损失都可以包括在中间刑内。① 一、加强监督式缓刑 这是美国伊利诺伊州1978年的首创,主要适用于重罪犯。美国伊利诺伊州是美国犯罪率最高的州之一,监狱人满为患,不堪重负,为了减轻压力,法院让一些本应被监禁的罪犯服缓刑,但要求加强对他们的监督,许多在加强监督式缓刑下服刑的罪犯都是本应被送入监狱服刑的罪犯,这些罪犯的罪行较重,对他们理应实行严格监督。而实际上,大约有50%在加强监督式缓刑下服刑的犯人不能顺利通过缓刑考验期,主要是因为首先,在加强监督式缓刑下服刑的罪犯一般都是重罪犯,其重新犯罪的可能性本来就比较高;其二,在加强监督式缓刑中,缓刑监督官对犯人的监督极为严格,他们发现犯人违法或违规行为的可能性也较大。即便加强监督式缓刑的成功率不高,在加强监督式缓刑下服刑的犯人的再犯罪率与监狱犯人的再犯罪率均为50%左右,但是加强监督式缓刑的费用比起监禁费用却低得多,因此,在现在中间刑,加强监督式缓刑是应用较广泛的非监禁刑。 二、震慑式缓刑 震慑式缓刑也是分段刑的一种,与一般分段刑的区别是,震慑式缓刑试图进一步加强监禁对于罪犯的震慑力。法官在宣判刑罚时,不会告诉罪犯对其适用分段刑,而只是对他宣布监禁刑,在罪犯入狱服刑一段时间后,法官会把他传回法庭,宣告缓刑。法庭这样做的目的就是加强刑罚对罪犯的震慑作用,会更加珍惜所获得的缓刑机会,不敢再犯罪。虽然震慑式缓刑对于现实中抑制犯罪有一定的作用,但是由于人权组织对于震慑式缓刑制度的抵制,认为严重侵犯了罪犯作为人的知情权,所以,在现实中,震慑式缓刑已经很少适用。 三、社区矫正与强制性社区服务 社区矫正和强制性社区服务是应用最广泛的中间刑,也是本文阐述的重点,同时,我国要建立完善的中间刑制度,最需要借鉴的也是社区矫正与强制性社区服务的制度。 (一)社区矫正制度 美国具有世界上最完善的社区矫正制度,而往往都是通过社区居住性矫正监禁来实现的,居住性矫正监禁是指法官量刑时不把罪犯送入监狱,而是把他送到设在社区的居住式矫正设施中服刑。这种刑罚的特点是,罪犯虽然是在社区服刑,但他们的活动受到了很大的限制,其日常活动,不论是工作还是学习,都必须得到监督人员的批准并受监督人的监督。犯人如不服管理或违反社区矫正设施的管理规则,法院可撤销他在社区矫正设施服刑的资格,把他送入监狱服刑。社区矫正设施的管理费用比监狱的监管费用低,可节省开支,监督人员对罪犯实行严格的监督和管理,减少其重新犯罪的机会,同时,也可以让罪犯保持与社区的联系,继续在社区工作或学习,也免除了犯人被监禁后需要重新适应社区生活的问题。 目前,我国社区矫正共有五种类型,即管制、缓刑、暂予监外执行、假释和剥夺政治权利。据统计,2006年、2007年全国被判处管制的分别占被判刑人的1.21%和1.26%,适用缓刑的比例分别是15.85%和14.71%,假释率2000年为1.63%,2001年监外执行的罪犯占押犯总数1.13%。根据最高人民法院的统计,2006年被判管制刑的有11508人,假释20781人,而同期适用缓刑的高达134927人。②很显然,无论从比例上看,还是从绝对数量上看,缓刑人员都是社区矫正的主要对象。对缓刑对象进行有效观护(probation ),无疑有利于社区矫正对象保全其廉耻,启其自新之路。③学习国外的先进经验,对加强我国的缓刑观护(监督)工作将大有裨益。 (二)社区服务 美国的社区服务制度是介于在监狱劳动改造和在社会放任之间的一种有效载体。在二战期间就开始实行社会服务令制度了,当时主要针对的对象是交通犯罪的当事人,因为有一部分当事人,比如交通肇事,醉酒驾驶,交不起罚款的就适用这种形式进行劳动。之后,美国有超过三分之一的州有社会服务令制度。法官可以判令罪行轻的被告人进行无偿的社区工作,弥补因其罪行给社会和个人造成的损害。 社区服务是美国缓刑制度的一种,在美国,每年大约有5万个社区服务性案件。依照美国的法律规定,判处社区服务的时间最少是40个小时,最多为200个小时,被判处社区服务的罪犯每周至少要有5-20个小时的社区服务时间。美国城市按需要划分为若干个缓刑区,每个缓刑区都有政府的社区服务组织,组织成员有政府公务员或委派人员组成,包括缓刑官、社区服务官及其他管理人员。社区服务的种类包括不同的劳动项目,如房屋装修、道路维修、木器加工、清洁公共卫生甚至去学校粉刷墙壁。到社区参加服务的罪犯必须遵守社区服务的时间,如果他们不准时到社区服务点去服务,第一次,社区服务的管理监督人员要警告他;第二次,要对他提出严肃批评;第三次,他们将被送回法院,重新判决入狱。 我国香港地区法律制度承传英美法系普通法传统,1984年香港正式通过《社会服务令》条例,并在1998年扩展至区域法院、高等法院的上诉法庭及高等法院原讼法庭。香港社会服务令具有补偿性及协助违法者复康的双重作用。根据此服务令,违法者须在空闲时间进行无薪社会服务工作,以补偿他们对社会的损害。在著名香港艺人谢霆锋交通肇事一案中,谢霆锋被法院判处240小时社会服务令,为当时轰动一时的新闻。 值得注意的是,社区服务制度在我国最早却是由检察机关在相对不起诉中试行。2001年5月,河北省石家庄长安区出台《关于实施社会服务令暂行规定》,对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人,由检察机关下达社会服务令,推荐到社会公益性机构,由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育,并在规定时间内从事有益的无薪工作,对社会作出一定补偿,使其重拾自尊,早日回归社会。规定出台后第一位被判社会服务令的是一名涉嫌盗窃手机17岁的少年,他被判到社区进行两个月无薪劳动。两个月过去后,检察院根据其表现下达了不起诉决定书,他又像过去一样回到普通人生活中。随后,我国第一批社会服务令开始在河北省部分检察院试行。④2006年6月,北京市在东城区、房山区和密云县的47个街道、乡镇全面展开罪犯社区矫正试点工作。纳入社区矫正的罪犯,为具有北京市正式户口、长期居住在试点区(县)的被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、刑满释放后继续剥夺政治权利的非监禁刑的罪犯。在社区进行矫正期间,这些罪犯要严格遵守法律、法规和社区矫正组织规定的汇报、请销假、迁居等制度,并通过定期接受谈话、专家心理咨询、社会帮教、参与社区公益劳动等多种形式改正自己恶习、认罪服法。这些新的处理方式引起司法界及法学界广泛关注,其法理与司法实践效果有待研究。 但是,上述的尝试并无法律依据,我国现行法律对于社区服务的适用范围和违反的后果都无规定,相关监管组织没有建立。对于被暂予监外执行、被裁定假释、刑满释放后继续剥夺政治权利的非监禁刑的罪犯,笔者不反对社区矫正的工作。但笔者主张,我国当务之急的是应引入社区服务制度来改造实践中存在问题较多的管制与缓刑制度。在法律明确加以规定社区服务制度,其积极的意义在于:首先,其能真正对犯罪分子起到惩罚与教育的功能;其二以看的见方式增强群众对司法的信心,减少管制与缓刑作为避风港的机能,尽可能遏制幕后黑色交易;其三是社区服务有着实在的可操作的制度,有利于增强执行机关的责任,不至于让刑法的有关管制与缓刑的其他规定流于形式。具体可在刑法第39条和刑法第76条增加一款规定,即判处管制和缓刑犯罪分子必须参加当地的社区服务。同时在大城市以若干区为单位、在小城镇以若干乡镇为单位由司法行政部门组织社区服务点,设立相应的管理人员,负责对犯罪分子进行社区服务管理、监督,并开展多种形式的帮教活动。法律还应规定,犯罪分子必须在每二周参加4至8小时的社区服务,内容主要是公益劳动,并接受群众监督。对无特殊情况不按时参加社区服务或有其他不遵守规定行为的给与警告,三次以上无故不参加社区服务的犯罪分子,判处管制的,由法院重新改判为有期徒刑,判处缓刑的由法院按刑法第77条规定,撤销缓刑执行原判刑罚。当然,如果条件成熟后,可将这一制度推广到被暂予监外执行、被裁定假释、刑满释放后继续剥夺政治权利的非监禁刑的罪犯的管理和监督上。  
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