学术调研
调研08-57期
法 院 调 研 第57期 西昌铁路运输法院 2008年10月15日 运输毒品、贩卖毒品与非法持有毒品定性问题浅析 王为建 涉毒的各环节都可构成毒品犯罪，从毒品的生产、流通、消费环节看都与持有和运输相关联。我国刑法将走私、贩卖、运输、制造毒品作为选择性罪名在同一法条中予以规范，无论行为人的行为触犯其中一种或几种罪名都要承担相同的法律责任。但这不能因此而否定司法实践中对走私、贩卖、运输和制造毒品罪准确定性的法律意义。这是因为准确的确定罪名不仅是法律适用的基础，也是行为人行为特征的本质体现，更重要的是不同的罪名反映了不同的社会危害性，从而影响科刑。制造、走私、贩卖毒品中，行为人的目标追求是使毒品最终面向消费市场，从中获取暴利， 在诸多涉毒犯罪中社会危害性最大，因而也是刑法打击的重点。运输毒品犯罪作为走私、贩卖、制造毒品的中间环节，行为人的目标追求存在两种可能，一是走私、贩卖、制造毒品中的运输行为，该行为是为走私、贩卖、制造行为服务的，与其存在不可分割的必然的内在联系。二是被雇用参与运输毒品的行为。该行为是单纯的运输行为，以获取高额劳务回报为目的。在这两种情形中，前者的人身危险性和社会危害性明显大于后者。另外在运输毒品和非法持有毒品的定性上也存在着认识上和法律适用上的重大分歧。 一、运输毒品罪与贩卖毒品罪的定性。运输毒品与贩卖毒品两者在犯罪构成上的主要区分点在于犯罪主、客观两方面。客观方面。运输毒品是使毒品产生位移的行为。禁毒决定将运输毒品界定为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者交通工具等方法非法运送毒品的行为”，这种运送就是毒品的位移，包括甲地到乙地的位移，也包括甲地到乙地再回到甲地的位移。即只要行为人实施了使毒品发生实际上的位移行为，无论其是人力、畜力、交通工具运输，还是邮寄、托运方式运输；也无论是人货同行还是人货分离，都合乎运输毒品犯罪客观方面的本质特征。贩卖毒品的本质特征是转让毒品的有偿性。这里的转让行为包括了自制毒品的转让、买进毒品的转让以及以其他方式获取毒品的转让；有偿性包括现金交易也包括物品交换（以物易物）。有偿性不等于获利，毒品交易过程中是否获利不是犯罪构成的附加条件。主观方面。运输毒品和贩卖毒品在主观方面均为故意，即明知是毒品而予以运输或贩卖。两者的区别在于行为人的目的不同。运输毒品可能存在两种目的，要么为贩卖、走私、制造而运输，要么为获取劳务报酬而运输。前者是以牟利相关联的先后行为，后者是单一的运输行为。在贩卖、运输毒品犯罪中是否将行为人主观上具有牟利目的作为犯罪构成的主观要件，学术界是有分歧的。我们认为，由于行为人在运输毒品中所追求的目的具有多样性，因而不宜将牟利作为该罪的主观要件。而贩卖毒品主观上就是为了牟利，并且刑法第355条中有“牟利为目的”的规定，因此，应当将牟利为目的作为该罪的主观要件。 （一）在司法实践中对以下几种情形的定性。 1、雇用他人运毒行为的定性。无论雇用者出于何种目的（用于走私、贩卖、制造或者再运输）雇用他人帮助运输毒品，雇用者和被雇用者均应以运输毒品共犯定性。雇用者是组织指挥者，是本罪的主犯，被雇用者是从犯。这样的认定不仅在理论上是讲得通的，而且还避免了不必要的定性之争。例如某中院审理了这样一起案件 ：李某为贩卖毒品雇用张某从甲地乘火车将三百余克海洛因运至乙地，张某与李某在火车站交接货时被人赃俱获。处理该案时有一种意见认为，李某定贩卖毒品罪（未遂），张某是运输毒品罪。从理论上讲李某的行为即可是运输毒品罪又可是贩卖毒品罪。在运输毒品中李某没有实际的运输行为，他的运输行为表现为组织、策划、指挥。李某为贩而运，为贩而接货，其行为牵连运输和贩卖。牵连犯的处断原则是择一重罪处罚，运输和贩卖是同等罪，没有轻重之分，可以有不同的选择。如果选择贩卖毒品罪，李某的行为是贩卖毒品即遂还是未遂存在争议。因为有学者认为在贩卖毒品中，只要毒品没有向社会扩散（转移），行为人的行为构成贩卖毒品罪未遂。且不讨论该理论是否成立，现实是，如果李某的行为构成贩卖毒品罪未遂，张某的行为构成运输毒品罪即遂，这不仅会在处罚上失衡，而且司法的公平也难以体现。 2、贩毒团伙、集团中分工运输毒品的行为应以贩卖毒品罪定性。一般而言，制造、走私、运输毒品的终端是将毒品用于交易从而实现牟利。运输行为服务于制造、走私、贩卖行为，换言之，制造、走私、贩卖行为必然包涵了运输行为，这种行为上的竞合导致了定性区分的困难。在贩卖毒品的共犯中必然存在一定的分工，就实行行为而言，有运输行为、接贮货行为、寻求买主行为、直接交易等行为，这些行为构成了贩毒的有机整体。因此，尽管刑法对运输毒品作出了独立成罪的规定，但对于贩毒团伙中的运输行为也应纳入贩毒这一整体行为中考量。 3、运输毒品中送、接货人行为定性。送货人将毒品交与运输者运输的几种情形：(1)送货人雇用他人帮其运输毒品,送货人就是雇用者,送货人是运输毒品的共犯；(2)送货人受买毒人委托将毒品交给指定的运输人，送货人是贩卖毒品；（3）送货人明知是毒品，受卖毒人委托将毒品交付给指定的运输人，送货人是贩卖毒品（帮助犯）；（4）送货人是贩毒或者运输团伙成员，送货人是贩毒或运毒的共犯。 运输毒品中接货人的几种情形：（1）接货人就是该运输毒品的购买者。接货人是否构成犯罪，构成何种罪应结合接货人的其他行为来定；（2）接货人是贩卖毒品共犯中分工接货的人；（3）接货人是运输的共犯分工接力运输。在证据确实充分时，上述三种情形的定性并不难。真正困惑审判实践的是接货人为零口供，又无其他证据证明接货人的其他行为时的定性。“无证据则无行为，无行为则无犯罪”，行为是犯罪判断与刑法评价之基础。单就行为人接货行为作出有罪无罪、此罪彼罪的评价是违背这一刑事格言的。因为接货人的接货行为可构成多种犯罪，也可能不构成犯罪。如果接货行为是运输、贩卖、走私、制造毒品的组成部分，接货人构成相应的犯罪。如果接货人就是买毒人，接货人的行为构成何种犯罪应结合所买毒品的用途、目的分析，用于贩卖、走私、制造、再运输则构成相对应的犯罪。如果用于自已吸食，则构成非法持有毒品罪，若未达到刑法规定的数量标准，则不构成犯罪。当在案证据不能证明接货人的其他行为时，对接货人的定性宜考虑非法持有毒品罪为妥。这也许是司法的无力，但也是法律思维的结果。由此可见，在理论上探讨这几种行为的定性并不难，难就难在证据的收集。在侦查这类毒品犯罪过程中延伸侦查取证、把握收网时机，这对准确打击毒品犯罪显得尤为重要。（二） 运输毒品罪与非法持有毒品罪的定性。运输毒品和非法持有毒品在犯罪构成上的相同点：1、犯罪的主观方面，两者都是故意犯罪，即明知是毒品而运输或非法持有；2、犯罪主体，两者均为一般主体，即已满十六周岁的人可构成运输或非法持有毒品罪；3、犯罪的客观方面，运输毒品必然要持有毒品，即两者均有非法持有毒品的行为；4、犯罪的客体，两者都是侵犯了国家对毒品的管理制度，两者的犯罪对象均为毒品。不同点是：1、主观方面的目的不同。运输毒品的目的有两种可能，一是将毒品由甲地运往乙地，即完成毒品的甲乙地之间位移就是其运输目的。这种运输毒品的行为是以获取劳务报酬为目的，多表现为毒品犯罪团伙、集团雇用他人为其服务的行为。二是运输的目的在于走私、制造、贩卖毒品，运输是其中间环节。非法持有毒品的目的是自己吸食或者为吸食者代购毒品，无牟利或继续其他毒品犯罪的故意。2、客观行为方式不同。运输毒品行为方式的基本特征是使毒品产生位移，无论其选择何种运输方式和何种运输线路，都是积极的作为。非法持有毒品的行为方式可以是动态持有，如在携带过程中的持有，这种持有又多以运输为表现形式；可以静态持有，如存放在家中；可以直接持有，还可以是间接持有，如托购毒品。因此，持有的行为方式即可以是积极的作为，又可以是消积的作为。基本特征是能够对毒品进行支配或者管理。上述异同的分析可知，在交通工具上非法持有毒品构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪区分点在于行为人主观目的的不同。从理论上讲，运输和非法持有毒品是不难区分的。走私、贩卖、运输、制造毒品必然要持有毒品，在动态下，特别是在交通工具上动态持有毒品，由于运输行为与持有行为混同，在被告人拒不说明毒品来源、运输目的，或者供称用于自已吸食，而又无证据证实被告人有其他毒品犯罪的行为时，存在定性上不同的认识和做法。一种观点认为应以运输毒品罪定性。主要理由是，在交通工具上运输行为本身就证明了行为人是在运输毒品。第二种观点是应依据行为人的运输目的定性。行为人供认是帮助他人运输或者运到异地销售，则定运输毒品罪。行为人供认是用于吸食或者拒不供认运输目的，则定非法持有毒品罪。第三种观点是应结合行为人是否吸毒，所持毒品数量大小来定性。行为人如果吸毒，又供称是自已吸食，且数量相对较小，应以非法持有毒品定性。我们认为这三种观点都有他的合理性和合法性，但均有缺陷。第一种观点过于武断，在犯罪构成的诸多要素中只强调客观行为而忽略了其他要素，有客观归罪之嫌。第二种观点失之简单，以行为人的口供作为定案的依据，其本身就具有不确定性。第三种观点虽然综合考虑了各方面的因素，但在实际操作中随意性较大，在现行法律法规下将出现定性的多重标准，不利于法律的统一适用。之所以在动态持有毒品的情况下，对行为的定性难于把握，这不仅是立法上可能存在缺陷，也是由于对立法本意存在不同的理解所致。非法持有毒品罪是根据全国人大《禁毒决定》修改而成。最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员关于禁毒的决定》的若干问题的解释中有“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪”的表述。全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》中，对非法持有毒品罪的适用表述为“首先应当尽力调查其犯罪事实，对走私、贩卖、运输、制造以及窝藏毒品的，确有实据后，应以走私、贩卖、运输、制造和窝藏毒品处罚，而不能仅用本条规定来代替必要的侦查，使犯罪分子逃避应得的处罚。只有对确实难以查获证据的，才能适用本条进行处罚”。据此，多数人认为设立非法持有毒品罪是为了防漏的“兜底”罪，只有在对行为人不能以其他罪名定性的情况下，才能以非法持有毒品罪定性处罚。我们认为，设立非法持有毒品罪的目的不仅仅是为了“兜底”，也是为了区分不同性质的犯罪。南宁会议纪要中有明确的定罪处罚意见：“吸毒者在购买、运输、存贮毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品定罪处罚”、“有证据证明行为人不以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”。再者，我国于1989年加入了联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，该《公约》明确将为了个人消费而占有、购买毒品的行为纳入各签约国的犯罪范围。这不仅在司法解释的层面，也从缔约国履行义务上表明了我国设立非法持有毒品罪的立法背景和意图。导致对交通工具上动态持有毒品定性争议的另一因素是“法官心理暗示”作用。在交通工具上少量持有毒品合乎“情理”，成百上千克持有毒品就难合“情理”。在没有证据证明行为人有其他涉毒犯罪的情况下对大宗量持有毒品的行为以持有罪下判，于心不甘；对少量（10克、8克）持有毒品的一律以运输毒品罪下判又于心不忍。交通工具上动态持有毒品的行为，在没有证据证明行为人有其他涉毒犯罪行为的情况下，如果要以持有的目的作为定性的依据，由于主观目的是难于证明的，更何况行为人不供或者避重就轻供称是自已吸食的情况大量存在，因而在司法实践中是难以把握的；如果以“不能证明”而对行为人无论其持有毒品数量多大都以非法持有毒品罪下判，这难免放纵犯罪；如果仅以在交通工具上持有行为本身就是运输行为，无论数量多少都以运输毒品罪下判，这又难免轻罪重判，甚而伤及无辜。交通工具上查获毒品，在没有同案人、没有其它证据、没有口供或者只有被告人口供的情况下，持有几百克甚至更多的海洛因以非法持有定罪；持有几克、十几克海洛因以运输毒品定罪的案例已不在少数。如何准确定性这不仅在司法界争论不休，各行其是，也是长期困绕司法界的难题。在现行法律法规的前提下，我们认为：（1）非吸毒者在交通工具上持有异毒品的，在没有确实证据证明是为吸食者代购的情况下，应以运输毒品定性。这就要求公诉机关提供被告人是否吸毒、是否为他人代购的确切证据。（2）吸毒者在交通工具上持有异毒品的，在没有证据证明有其他毒品犯罪的,应以非法持有毒品罪定性。（3） 吸毒者在交通工具上持有异毒品的，供称是为他人代购或用于自己吸食,且无证据证明被告人有其他毒品犯罪的，以非法持有毒品罪定性;供称是用于贩卖或者为获取报酬而帮人运输的,在排出有诱供、刑讯逼供等违背被告人意志取证的情况下，应以运输毒品罪定性。（4） 吸毒者在交通工具上持有毒品的，在零口供又无证据证明被告人有其他毒品犯罪的，应以非法持有毒品罪定性。这样的处理仅是权宜之计，不能从根本上解决定性的争议。由此看来，修正立法已成必要。可否考虑将运输毒品单立为：“运输毒品，依照本法第三百四十七条的规定处罚。在交通工具上非法持有毒品鸦片六百克、海洛因或者甲基苯丙胺三十克以上或者其他毒品数量较大的，以运输毒品罪论处。”这样规定的可取之处是：1、完善刑事法网。可以同时较好地解决对运输毒品重罪轻判和对动态持有毒品轻罪重判问题。2、统一执法尺度。可以统一各法院的认识，从而做到定性、量刑的基本一致，以维护法律的权威。3、规范量、质关系。毒品犯罪的社会危害性大小与毒品数量成正比，毒品数量越大社会危害性越大，当社会危害程度达到某一点时，就应当以更为严厉的刑罚予以惩戒。因此，在交通工具上非法持有毒品的量突破临界点时，都应以运输论处，对其持有目的在所不问，这也合乎“示明在前，惩治于后”的法制原则。量的设定主要考虑是“抓大放小”，并以吸食者的吸食量为参考（一般的静脉注射吸毒者30克约为近一年用量）。不足之处是：量的设定在客观上为小量运输毒品的行为提供了规避法律的可能。任何法律的制定都存在一定漏洞，尽善尽美的法律是不存在的。立法的价值取向决定了利益权衡的取舍，对小量运毒行为作出适当的“让步”，不仅仅是为了更稳准狠地打击毒品犯罪、打击大宗量的毒品犯罪，也是为完善刑事法网，维护法律权威所付出的必要代价。况且，对交通工具上动态持有三十克以下海洛因等毒品，如果有证据证明行为人是为制造、走私、贩卖或者为获取报酬而运输毒品，仍以运输毒品定罪处罚，因而这种“让步”也是有限的。
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调研08-56期
法 院 调 研 第56期 西昌铁路运输法院 2008年10月15日 简析列车长能否构成贪污罪主体 黄仕发 一、案例 1、被告人的自然情况： 被告人王海云，女，汉族，党员，成都客运段5621/5622次旅客列车二组列车长，2008年1月25日因涉嫌贪污犯罪被取保候审。 被告人陈香政，男，汉族，党员，成都客运段5621/5622次旅客列车二组值班员。2008年1月25日因涉嫌贪污犯罪被取保候审。 2、起诉书指控 2007年7月至2008年1月，被告人王海云、陈香政在担任5621/5622次旅客列车二组列车长、值班员期间，利用查补票的便利条件，伙同该组锅炉工、列车员蒋某、刘某、胡某等八人，采用长票短补、“牵羊子”等方法，多次侵吞票款共计11360元，八人平分挥霍。二被告人的行为已构成贪污罪，应该以贪污罪处罚。二被告人在共同犯罪中是主犯，应当对全案负责。 3、二被告人的辩护意见 二被告人均辩称自己不是贪污的犯罪主体，故不构成贪污罪；二是自己没有其主要作用，不是主犯。 4、处理意见 经过庭审，合议庭对本案的处理存在三种意见： 第一种意见认为，被告人王海云、陈香政共同贪污一案，二被告人是“受委托管理国有财产”，具有贪污罪的主体资格，但二被告人在共同犯罪中未起主要作用，不是主犯，不应当对全案负责，二被告人只能对自己所分得的1400余元承担责任，按贪污数额的起刑点2000元计算，二被告不构成犯罪。 第二种意见：一是被告人不构成贪污罪的犯罪主体，应当以职务侵占罪处罚。理由是二被告人不是国家工作人员，列车长不是国家工作人员，列车长是聘用制，缺少“委托管理国有资产”的法定文件规定，《97刑法》修订后，对贪污罪的主体问题进行了严格的规定，并将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占罪的主体与贪污罪的主体区分开来。二被告人符合职务侵占罪的特征，应该以职务侵占罪定罪处罚。二被告人王海云、陈香政不是本案主犯，虽然二被告人身为列车长和值班员，具有管理者的身份，但是在犯罪活动中，其犯意不是他们提出来的，二被告人只是默认了，并参与了分赃，属于一般性质的共同犯罪，不具有主犯特征。 第三种意见：起诉书指控被告人王海云、陈香政犯贪污罪成立，二被告人在共同犯罪中系主犯，公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，应当采纳。 上诉三种意见的分歧主要在于贪污犯罪的主体资格和主从犯认定问题，笔者主要就贪污犯罪主体资格谈点粗浅看法。 二、贪污主体资格认定问题。 刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的构成贪污罪。受国家机关、国有公企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。从该规定中不难看出，贪污罪的主体为特殊主体，即国家工作人员，包括两种情况：一是国家机关中从事公务的人员；二是视为国家机关工作的人员；三是受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员，这类人员虽然不属于国家机关工作人员，但受国有单位委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产，如具有上述行为的，以贪污论。这已经把贪污罪的犯罪主体规定的很清楚了，也就是说只有上述三种人员才有相应的“职务”和“职权”从事组织、领导、管理、经营公共财产的权利。对于这类特定人员来说，是一种专门的工作要求，具有公共事务的性质，在国家机关、国有企事业单位、人民团体等组织中，从事经营、管理国有资产的人员都是对该部门负责的，都是具有公共委托性质的管理性工作人员，只有这些人员才具有公共管理的职务和职权，也就是说“利用职务之便利”只有这些人员才有可能实现。其贪污的手段是“利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。 关于贪污犯罪的主体问题，一直以来就是一个难题，对主体问题的研究在贪污犯罪中具有重要的地位和作用。对于能否正确地把握和区分贪污罪的罪与非罪，此罪与彼罪的界限具有十分重要的意义。我国刑法历史上经过多次修正，都对贪污罪的犯罪主体进行了修改，直到1988年的《补充规定》才予以明确，《补充规定》的第一条把贪污罪的主体确定为“国家工作人员，集体经济组织的工作人员或其他经营公共财产的人员。”1997年修订的刑法将公司、企业工作人员、保险工作人员侵占犯罪的主体从原来的贪污犯罪主体中分离出来，缩小了贪污犯罪的主体范围，把国有公司和其他公司、企业严格的区分开来，将贪污罪的主体修改为国家工作人员和受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员。也就是把非国有性质的公司、企业或者其他单位的工作人员从贪污犯罪的主体中分离出来，按职务侵占罪处罚。这样一来就更有力打击国家工作人员及受委托管理经营国有公共财产的人员的职务犯罪行为，纠正了过去靠党打击不力的现象。这次修订正式确立了我国刑法关于贪污犯主体的类型：