成都铁路运输第二法院 - 学术调研

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2008-10

调研08-45期

法院调研第45期西昌铁路运输法院 2008年9月23日巨额财产来源不明罪证明责任之我见宋涛巨额财产来源不明罪，1979年刑法中是没有这一罪名的，因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员如果拥有巨额财产很容易被发现。改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，真实来源很难查实，因此，1988 年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年刑法修订时又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用。但司法实践中如何正确把握该罪的证明责任存有分歧，笔者试就该问题进行一浅探，以求教于行家。一、巨额财产来源不明罪的客观特征对于本罪的客观特征，理论界素有“持有型犯罪论”和“不作为型犯罪论”之争。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”认为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”只是随附情节，是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为型犯罪论”则认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。笔者认为，巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，尤其是在犯罪构成上与一般犯罪不同。主要表现在：“不能说明”是确定犯罪行为构成的具体细节，其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。因此，“不作为型犯罪论”更符合立法之本意。二、巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”，因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极，不主动，不深入，侦查适可而止，半途而废，最终放纵了犯罪。笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解“责令说明来源”，并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关去查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。在我国刑事诉讼中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的，也是不合理的。正因为此，该条款中用“说明”一词，而不是“证明”。本罪条款中的“不能说明”应包括以下情况：1、有条件说明而拒不说明。对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送，对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友，如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”，又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理，因为举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。如犯罪嫌疑人“说明”其财产中有20万元是其10位朋友支付的借款利息，并提供了这些人的姓名，经侦查机关核查，得到了其中5人的证实，但其他5人因外出做生意等诸多原因暂时无法核实，因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能，这种情形，就不能认为是行为人未能说明财产来源，而应认为其“已经说明”，作无罪处理。三、对巨额财产来源不明罪证明责任的立法建议法律规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量得人力财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动。因此，建议两高出台相关的司法解释，规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限内“说明”。超过该时限，即视为“说明不能”，其说明行为不具有法律效力。同时，建议有权机关严格国家工作人员财产申报制度，将我国刑法第九十三条规定的国家工作人员均纳入申报财产的范围，并细化申报内容。没有申报的财产一律视为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪科刑。

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2008-10

调研08-44期

法院调研第44期西昌铁路运输法院 2008年9月23日浅议巨额财产来源不明罪的举证责任周志刚巨额财产来源不明罪,是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进程中，适应惩治腐败犯罪份子的需要规定的一种新罪。我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中开始有了巨额财产来源不明罪的有关规定， 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。本罪自开始设立以来，至今一直在刑法学界存在颇多非议，主要涉及到罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等诸多问题。该罪成为我国刑法分则中最具有争议性的犯罪规定之一。证明责任是指对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻重，应由谁提出证据并加以证实的责任。证明责任中的责任，实质是一种负担。究竟由原告还是被告，抑或是原、被告双方共同承担呢？在我国刑事诉讼中，一般认为，对刑事案件的证明责任不产生异议问题，即公诉案件，由执行控诉职能的国家机关承担，主要是人民检察院和公安机关等承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任；如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论当然成立。在自诉案件中，自诉人处于原告的地位，独立地执行控诉职能，对自己提出的指控被告人犯有某种罪行的主张，自然也就承担起证明被告人有罪的责任，这在《刑事诉讼法》中也得到体现。《刑事诉讼法》第一百七一条第二款规定：缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。但是，自从巨额财产来源不明罪出现后，公诉案件由司法机关承担证明责任与自诉案件由自诉人承担证明责任的传统观念被打破，证明责任的主体问题便产生了诸多异议。由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”因此许多学者就此认为，本罪的举证责任倒置或者证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。笔者认为这种说法是片面的，此罪中的证明责任由控诉方和被告共同承担，既有举证责任未倒置的，也有举证责任倒置的情况。以下我们就来具体说明：一是控诉方应当承担证明责任。在我国刑事诉讼法学界，普遍一致的观点是：刑事自诉案件的证明责任由原告承担；被告人反诉时，则承担反诉主张的证明责任。刑事公诉案件的证明责任则由司法机关承担。根据《刑事诉讼法》第十八条第二款的规定，包括在贪污、贿赂犯罪中的巨额财产来源不明案，应由人民检察院直接受理。毫无疑问，巨额财产来源不明案件属于公诉案件。对公诉案件的证明责任，刑事诉讼法已有明确的规定，即《刑事诉讼法》第四十五条规定：“审判人员、检察人员，侦察人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁引诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据”。第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应该如实提供证据。”据此，刑事诉讼法规定的证明责任的原则主要是：（1）证明责任首先应当由提出诉讼主张的侦察人员和检察人员共同负担；（2）否定诉讼主张的被告人、犯罪嫌疑人没有证明责任；（3）侦察人员、检察人员、审判人员不仅调查、收集有罪和罪重的证据，同时调查、收集无罪和罪轻的证据；（4）不能采取刑讯逼供等非法手段，强迫被告人证明自己有罪。在巨额财产来源不明罪中，由于司法机关认为犯罪嫌疑人的财产或支出明显超过合法收入，且数额巨大，本人又不能说明来源合法，因而认定其构成犯罪，这就等于是对所主张的犯罪嫌疑人的发犯罪行为做出了证明，承担了证明犯罪嫌疑人犯罪的责任。二是犯罪嫌疑人、被告人应当承担证明责任。在刑事诉讼中，证明责任，即当事人对自己向审判机关提出的诉讼主张，有提供证据加以证明的责任。所谓举证责任倒置是指在刑事诉讼中，在特定情况下，被告方对于控方的指控认为其不成立有提出反驳和辩解的事实主张和相应的证据权利和义务。我国刑法第三百九十五条第一款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。对于巨额财产来源不明罪，犯罪嫌疑人负有说明其明显超过合法收入的那部分财产的来源的责任，如果不能说明来源是合法的，则以巨额财产来源不明罪论处。这是典型的证明责任倒置，是犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外。但是，证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实存在的责任，仍然由司法机关承担。也就是说在巨额财产来源不明案中，公诉人不需要举证被告人的巨额财产来自何处，只要举证出被告人有超出其正当收入的巨额财产。这时举证责任就倒置，被告人要自己举出证据证明这些巨额财产有正当来源，否则法院就可对被告人处以刑罚。

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2008-10

调研08-43期

法院调研第43期西昌铁路运输法院 2008年9月22日浅谈约定违约金的认定与处理唐恩情目前，关于逾期付款违约责任这个问题，在审判实践中由于对法律和司法解释的理解不同而存在认识上的分歧，各地法院在处理具体案件上做法不一，导致作出不同判决结果的现象，由此造成审判实践中执法的不统一，影响适用法律的严肃性。因此，有探讨的必要和价值。为了更好地审理此类案件，保障法律适用的统一性，笔者对这一问题进行了思考，但逾期付款违约责任这个问题需要研究的内容很多，涉及的方面也很广，笔者仅就逾期付款违约责任中当事人约定违约金的认定与处理，谈谈自己的初浅认识。一、如何判断合同中约定的逾期付款违约金过高或者过低，以及法官对违约金进行调整的标准问题（一）合同中约定的逾期付款违约金过高或者过低问题《合同法》第一百一十四条第二款明确规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，在诉讼过程中，如果一方当事人对违约金的数额提出异议，认为违约金的数额过高或过低时，当事人请求法院予以增减，则法院有权进行调整。但是，如何判断合同中约定的逾期付款违约金过高或者过低？对于这个问题，应从以下二个方面来阐述。 1、合同中约定的逾期付款违约金过高问题违约金在何种情形下被认为过高，合同法并没有提供一个较为明确的标准。我们知道，违约金过高是针对违约所造成的损失而言的。那么，在何种情况下才能认定为“过分高于”呢？审判实践中，有观点认为违约金超过损失的部分达到损失额的1倍以上即为过高；也有观点认为违约金超过损失的部分达到合同标的额的20%以上即为过高；还有观点认为，在违约造成损失的情况下，违约金弥补损失后剩余部分不超过损失额的60%。但较为通行的观点则认为，在违约没有造成损失的情况下，违约金只要不超过合同标的额的20%就不应认定为过高。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金过高的标准为守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么，如何认定违约金过高呢？违约金具有惩罚性，其主要意义在于促进合同当事人全面履行合同，因此违约金标准应该体现一定的惩罚性，应当高于守约方实际损失的一定幅度。笔者认为，应当具体参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少；……” 为此，以调整到实际损失的百分之三十为原则，以体现违约金的惩罚性。否则，高于实际损失的百分之三十为“过分高于”。 2、合同中约定的逾期付款违约金过低问题根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金过低的比较标准也为守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么，如何认定违约金过低呢？笔者认为，当违约金过低的时候，守约方在证明实际损失大于违约金数额时，主张将违约金调整到与实际损失相等，这在逻辑上更为适当，在情理上也合理。实际上，我国法律和司法实践更倾向于这样的主张。同样，我们应当参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”因此，违约金过低的调整标准是守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失。（二）法官对违约金进行调整的标准问题对于违约金过高或过低应该调整到什么程度才为适当？从《合同法》第一百一十四条第二款的规定来看，违约金条款可以调整，体现了司法干预原则。但是，该条款只是规定适当调整，究竟什么程度属于“适当”，《合同法》并未明确规定违约金过低或过高的认定标准。一方面，如何认定违约金过分高于造成的损失，即违约金超过损失多少，才能认定为“过分高于”，民法理论没有提供认定的标准，合同法也没有规定相应的标准。另一个方面，《合同法》第一百一十四条规定的“予以减少”，到底减少到什么程度为适当，民法理论和《合同法》同样没有提供标准。审判实践中，对于这些问题也难以掌握。笔者认为，《合同法》对违约金过高或过低没有框定一个标准，这是法律赋予法官自由裁量权，是法官行使自由裁量权的领域。这个问题的解决属于法官自由裁量权的问题，由法官根据个案情况予以裁量，更能体现公平和诚实信用的要求。而且，审判实践中遇到的问题各种各样、千姿百态，没有一个固定的模式可以借鉴，而将认定标准交由法官，依照职业道德，利用生活经验，以及逻辑推理，进行自由裁量，将更符合我国的客观实际。违约金的过高或过低是与实际损失相比较而言的。当违约行为发生后，所造成的实际损失是一个确定的数额，法院可以比照这个数额来得出原违约金是否过高或过低。对于“约定的违约金低于造成的损失”的情形，这个问题不难解决，笔者认为，只要守约方能够证明自己的具体损失数额度即可。

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08

2008-10

调研08-42期

法院调研第42期西昌铁路运输法院 2008年9月22日浅论新时期人民法院工作的形势与任务宋涛党的十七大强调，社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，构建社会主义和谐社会是贯穿于中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务，是在发展基础上正确处理各种社会矛盾的历史过程和社会结果。人民法院作为国家的审判机关，肩负着运用法律惩罚刑事犯罪、维护社会稳定、调节民事经济行政法律关系的重要任务和神圣使命，是建设社会主义和谐社会的一支重要力量。一、构建和谐是新时期人民法院的首要历史重任在新的历史时期，人民法院既是和谐社会的保障力量，更是和谐社会的建设力量，在构建和谐社会中的任务将更加艰巨、地位更重要、作用不可替代。人民法院一定要更好地适应新形势新任务的要求，充分发挥化解矛盾、定纷止争，保障经济发展，促进社会和谐的职能作用，为保障和促进经济又好又快发展，维护社会稳定、构建社会主义和谐社会作出新的更大的贡献。人民法院要更好地履行党和人民赋予的神圣职责，在构建和谐社会中发挥更大作用，就必须认真学习贯彻去年12月胡锦涛总书记在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时的重要讲话精神和全国政法工作会议精神，明确新任务、总结新经验、解决新问题、开创新局面。明确新任务，就是要抓住“根本点”，筑牢“生命线”，全面完成新形势对法院工作提出的新任务。抓住“根本点”就要始终把维护好人民权益作为政法工作的根本出发点和落脚点，把人民群众满意不满意作为检验政法工作的根本标准，从人民群众需要的事情做起，从人民群众不满意的事情改起，真正成为人民利益的忠实维护者。筑牢“生命线”就要牢固树立公平正义的理念，把执法和司法活动作为维护社会公平正义的具体实践，秉公办案、严格执法，主持公道、伸张正义，继续做好清理执行积案工作，不断完善司法救助和法律援助体系，让人民群众从法院承办的每一起案件、处理的每一起纠纷、接待的每一次申诉、化解的每一个矛盾中，感受到社会的公平正义。总结新经验，就是要坚持改革创新，总结、完善和推广法院工作的好经验、好做法，不断推出新的改革举措，为法院工作提供不竭动力。要科学分析法院工作面临的新情况，选准突破口和着力点，创新工作方法，创新工作手段，创新工作机制，创造体现时代特色和地区特点的新经验。解决新问题，就是科学分析法院工作面临的新情况，准确把握新形势下做好法院工作的特点和规律，着力解决各种突出矛盾和问题。开创新局面，就是要通过扎实工作，使执法能力明显增强、服务水平明显提高、社会管理明显改善，使社会矛盾及时化解、刑事犯罪有效遏制、社会治安防控体系更加完善，确保社会大局更加和谐稳定、人民更加安全幸福。要保持求真务实的工作作风和奋发有为的精神状态，创造性地开展工作，使做的每一件事情、办的每一个案件都经得起实践、人民和历史的检验，使各项工作更加符合客观规律、更加符合群众意愿。学习、贯彻党的十七大精神和胡锦涛总书记重要讲话精神：一要准确把握高举中国特色社会主义伟大旗帜的科学内涵，进一步坚定法院工作的正确政治方向。人民法院高举中国特色社会主义伟大旗帜，最根本的就是要忠实履行宪法和法律赋予的职责，树立司法权威，巩固党的执政地位，维护国家长治久安，保障人民安居乐业，服务经济社会又好又快发展。人民法院工作的正确政治方向，就是始终坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者的有机统一，不断推进社会主义民主政治制度的自我完善和发展。法院必须坚持正确的政治方向，自觉接受党对法院工作的绝对领导，确保人民法院在思想上、政治上、行动上始终保持与党中央高度一致；坚决执行党的路线方针政策，永远忠于党，自觉做党和人民的忠诚卫士，切实维护人民群众的合法权益，维护国家安全和社会和谐稳定。二要深刻把握科学发展观的内涵、实质和根本要求，进一步明确人民法院工作的指导思想，为经济社会科学发展提供更加有力的法治保障和法律服务。深入贯彻落实科学发展观，要立足于中国特色社会主义事业的总体布局，更加自觉地为大局服务，更加善于运用法律手段调节经济关系、社会关系，促进经济社会又好又快发展；要把不断满足人民群众的新要求、新期待作为加强和改进法院工作的切入点、着力点、落脚点，特别要重视维护群众的切身利益、尊重当事人的合法权益、尊重群众的意愿，在审判执行过程中加强辨法析理，力求使当事人“胜败皆服”，案结事了，不断推出便民利民惠民措施，满腔热情地为群众服务。尤其要关注民生、维护民生、保障民生，切实解决好人民最关心、最直接、最现实的利益问题，全面提升工作质量和服务水平，为人民群众安居乐业提供公正高效权威的司法保障。三要结合法院工作实际，不断提高司法能力和水平。人民法院肩负着打击违法犯罪、维护公平正义、保障人民安居乐业、促进经济社会发展的神圣职责。学习贯彻党的十七大和胡锦涛总书记重要讲话精神，必须紧密联系法院工作和法官思想实际，找准结合点和切入点，采取有效措施，把各项学习活动、专题活动贯穿于审判与执行工作更加公正高效上、贯穿于法官队伍素质得到明显提高上、贯穿于审判工作机制的不断创新上、贯穿于司法能力和水平全面提高上。二、公正司法是新时期人民法院工作的根本所在。人民法院审判工作是实现社会公平正义的最后一道防线。法官的职责归纳起来就是：认定事实，适用法律，公正裁判，弘扬法制。准确理解法律精神是准确适用法律、公正裁判、弘扬法制的前提。因此，法官要深刻理解法律精神，不断提高司法能力和水平，做到不辱使命，真正实现审判的法律效果与社会效果的有机统一。准确理解法律精神要从法律形成的历史背景和法律面对的现实社会关系两个角度去探究法条背后的法律精神。法律条文传递的仅是字面含义，法律精神才是支撑法律条文的灵魂。法律条文是相对稳定的，物质世界却是不断发展变化的，法官如果教条地、机械地理解和适用法条，孤立办案、就案办案，那么就会使审判工作在纷乱复杂的各种矛盾和日新月异的社会关系中陷入尴尬境地，审判结果也不可能达到法律效果与社会效果的统一。一名优秀的法官一定是在法律精神的指导下，科学理解历史形成的法律条文，在不断变化的新形势下作出一个又一个令人信服的乃至创造性的裁判，使历史形成的法律条文焕发出新的生命力。更新司法理念，必须准确理解法律精神；准确理解法律精神，必须牢固树立社会主义法治理念。理念就是原则和信念，也叫价值观，先进的理念指导先进的实践，先进的司法理念指导先进的司法实践。法官应该是用先进的理念、先进的价值观武装起来的队伍。“适者生存”，面对不断发展变化的新形势，法官必须适应新形势，不断更新司法理念。司法理念的更新首先必须更新法院各级领导的司法理念、审判委员会委员的司法理念。只有这样，才能不断更新广大法官及工作人员的司法理念，进而用先进的司法理念武装全体法官，指导法院工作。先进的司法理念也是在不断发展的，当前就是要树立公正司法理念、和谐司法理念、创新司法理念、为民司法理念、权威司法理念、高效司法理念、法律效果与社会效果的统一理念、法官必须在社会整体价值中解释和适用法律理念、公开透明讲理理念、同样事实同样裁判理念等等，广大法官及工作人员都必须认真学习、深刻理解、牢固树立。如公正司法理念，培根说过：“一次不公的裁判比多次的违法行为更严重，因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了”。现在大多数法官包括相当一部分法院领导基本停留在个案公正裁判这个理念上，将个案公正裁判作为法官的最高境界，仅考虑了法律效果，而忽视了社会效果。但是党和人民要求我们的审判必须实现社会效果和法律效果的有机统一。要准确理解和把握这个统一，就必须了解、理解、掌握党和政府的大局，因为法律效果简而言之就是对具体案件在适用法律上、处理案件上是不是做到了公正，社会效果就是指案件的处理结果是不是符合、服从并服务于大局，也就是说法律从根本上所追求的整个社会的公平与正义。如果这个问题处理不好，就个案来说可能是公正的，但从法律所要实现的整个社会的公平正义来看却是不够的。这就要求人民法官必须在这两个公正之间寻找一种价值均衡，在理解和适用法律处理案件时，既不能离开制定法律的历史背景，同时又不能无视执行法律的现实状况，要将二者有机的统一起来，在社会整体价值中解释和适用法律，公正高效权威地审理案件。再如高效司法理念，迟到的公正是非正义的公正。群众对司法形象的评价，很大程度上来自对个案的印象，案件久拖不决、久执不决，容易使当事人在等待中失去对法律的耐心，动摇对司法权威的信任。审判效率必须以审判质量为前提，如果简单地从结案天数上去评价审判效率是片面的，必须在息诉服判、案结事了的前提下去评判审判效率，如果一个案件长期上访、翻烧饼式地作出裁判，审判的高效理念又何以体现？原最高人民法院院长肖扬曾在最高人民法院举行的特邀咨询员座谈会上指出：“人民群众对法院工作的评价，之所以会出现较大的反差，之所以会出现对司法不公的指责和批评，很大程度上反映了群众对人民法院的热切期待。” “目前对人民法院的评价存在着两个反差。”第一个反差表现在审判质量与效率上，大多数群众认为案件审理是公正的，结案是及时的，但也有人认为司法不公，效率不高；第二个反差表现在对法院队伍的评价上，大多数群众普遍认同法官素质在明显提升，司法水平有显著提高，但依然有人认为法官素质差，作风简单粗暴。他认为，“对此，应当辩证地看待和分析，一是必须勇于面对法院工作中存在的问题和不足；二是必须充分理解不同群众看待不同问题的方法和角度；三是必须清醒认识人民司法的发展历史；四是必须正确对待人民法院面临的困难。”人民法院除应将立足自身寻找原因，下大力气改进工作外，还应当最大限度地保障人民群众的利益，最大限度加强对困难群众的司法救助，以最终最大程度地保障在全社会实现公平和正义。司法权威是党和国家权威的具体体现，司法魅力是树立司法权威的必然要求，公正司法是塑造司法魅力、树立司法权威的根本途径。厚德才能载法，德正方能法严。民族需要民族魅力，团队需要团队魅力，行业需要行业魅力，司法也需要司法魅力，这种魅力是一种公信力、凝聚力、号召力，也是一种无法估量的生产力。司法魅力是实现司法目的的强大动力和重要保证，是树立和维护司法权威的必然要求。法官魅力是司法魅力的细胞，是树立和维护司法权威的重要基础。法官职业操守直接影响到司法的运行质量，影响到法官人格魅力乃至司法魅力，影响到公民对法律乃至国家司法制度本身的评价，影响到司法权威。因此，司法公正与法官的良知密不可分，司法权威与法官的人格魅力紧密相连。只有不断强化法官职业道德，才能不断升华法官的人格魅力。随着我国法治建设进程的加快，法官职业必将越来越受到社会的关注，社会对法官的评判标准也必将越来越高。然而，在现实司法活动中，极少数法官损害法官魅力、破坏司法魅力的行为时有发生，虽属极个别人甚至是偶然现象，但对法官魅力、司法魅力乃至司法权威的破坏性却是无法估量的。因此，树立和维护司法权威，固然要加强制度层面的工作，但着力加强法官职业道德修养，塑造良好的法官魅力刻不容缓。公正司法与司法魅力、司法权威是辩证统一的。司法公正是法院工作的生命线，也是人民法官追求的终极目标，更是塑造司法魅力、树立和维护司法权威的根本途径。良法、廉吏、公正三者结合才能保证公正司法、体现法律的威严。树立和维护司法权威，必须依靠公正、高效、文明的司法活动来实现，靠公平、廉洁、清正的法官队伍来保证。要牢固树立司法公正和质量第一的司法理念。严把事实关、证据关、审判程序关、法律适用关、裁判文书制作关，始终坚持审判的法律效果和社会效果的统一，使每一份裁判都能体现出法律的最高价值和终极目标――公平正义。要提高司法效率，维护司法既判力，树立和维护司法权威。要严肃执法，对于那些藐视法庭、公然抗法、故意伪证、拒不执行法院生效裁判等公然藐视法律、挑战司法权威、妨碍司法活动的违法犯罪行为必须依法及时予以制裁，坚决捍卫司法权威。二、队伍建设和基层基础工作是新时期人民法院工作的关键点。做好新形势下的法院工作，必须紧紧抓住队伍建设和基层基础工作这两个关键。要抓住队伍建设这个永恒主题，牢固树立人民法院为人民的思想，坚持不懈地开展社会主义法治理念教育，全面提高法官队伍的思想政治素质和司法水平，切实解决好“为谁掌权、为谁执法、为谁服务”这个核心问题，坚决根除一切特权思想，努力造就一支政治坚定、公正清廉、纪律严明、业务精通、作风优良的法官队伍。广大法官应进一步增强政治意识、大局意识、忧患意识、责任意识，增强政治敏锐性和政治鉴别力，忠实履行宪法和法律赋予的职责，维护社会稳定，保障人民安居乐业，服务经济社会发展，在司法理念、司法实践、司法作风等方面真正体现中国特色社会主义的正确方向，自觉做中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者。人民法院审理案件的80%都集中在基层，基层法院处在化解纠纷和调处矛盾的最前沿，是党通过司法途径服务人民、保持同人民群众密切联系的桥梁和纽带。要大力加强基层基础工作，按照精力向基层集中、力量向基层加强、政策向基层倾斜、工作向基层贴近的思路，从人员配置、业务培训、物质装备等各个方面加强基层建设，确保基层法院真正成为维护社会和谐稳定的一道稳固防线。人民法院日常工作中，司法作风的好坏，也同样关系到司法公信力和司法权威，反映着司法能力和水平，体现着党的宗旨、党的形象，关乎人心向背，攸关党的司法事业的前途，直接影响着法官魅力和司法魅力。目前，涉诉信访案件仍呈高位运行之势，其原因虽有极个别案件实体处理不当的问题，但主要是法官司法作风方面的问题导致当事人合理怀疑。各级法院要充分认识加强司法作风建设的重要性、必要性、紧迫性，深刻把握法院队伍建设的总体要求，不断改进司法作风。一要加强领导班子建设。从改革领导班子司法作风入手，按照“求真、务实、创新、权威、清廉”的要求，大力加强司法作风建设。大事讲原则，小事讲风格，心往一处想，劲往一处使，不断增强班子的凝聚力、号召力、战斗力。岳飞说过“正己而后可以正物，自治而后可以治人”。要求干警做到的，班子成员必须首先做到，要求干警不做的，班子成员首先坚决不做；坚决克服不敢管、不愿管的老好人思想，要以对党和人民高度负责的态度，营造一支“政治坚定、理念先进、业务精通、公正司法”的法院队伍。二要严格组织纪律。各级法院都要在党委的领导下，坚决服从院党组的决定，这是司法作风转变的具体体现。法院内各级领导要严格组织纪律，根据上级法院、本院党组确定的工作思路，积极、主动、创造性地开展工作。凡职权范围内的事要敢于决断、敢于负责，坚决反对敷衍塞责、推诿扯皮；要加强党性修养，正确处理好个人与组织的关系，加强组织纪律性，坚决反对会上不说会后乱说、当面不说背后乱说、只要组织照顾不要组织纪律的自由主义。三要加强法院廉政建设。“宽一分，民多受一分赐；取一文，官不值一文钱”。法官要树立廉洁就是生命、表率就是号召的理念，通过加强廉政建设，激活法官良知，修身养性，使之养成良好的法官信念。管住自己的嘴，不该吃的坚决不吃；管住自己的手，不该拿的坚决不拿；管住自己的腿，不该去的地方坚决不去。处理好自己的工作圈、社交圈、生活圈，塑造一身正气、秉公执法、勇于奉献的法官魅力。坚持“一岗三责”，切实落实好党风廉政建设责任制。纪检监察部门要认真履行职责，加强监督，严明纪律，使广大法官及工作人员牢固树立正确的人生观、价值观、世界观。真正做到胡锦涛总书记要求的“始终保持不骄不躁、艰苦奋斗的作风，自觉树立社会主义荣辱观，正确使用手中的权力，诚心诚意接受人民监督，严于律己、廉洁奉公，兢兢业业、干干净净为国家和人民工作”。四要加强管理，建立科学有效的监督考核及责任追究制度。建立健全各种管理制度并认真贯彻落实，是转变司法作风的保证。全市法院尤其是基层法院要建立和完善各种工作制度，切实做到用制度管人、管事。要加大对违法违纪案件的查处力度，一旦发现贪赃枉法、失职渎职、败坏公众形象的法官，要以“刮骨疗毒”和“壮士断腕”的气概，毫不手软、坚决彻底地严肃查处，强化“不敢为”的惩戒机制。五要建立健全法官职业保障机制。积极主动争取党委领导、政府支持，为法官营造良好的工作环境和生活环境，激励法官公正、廉洁行使审判权，探索“不必为”的保障机制。

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08

2008-10

调研08-41期

法院调研

第41期西昌铁路运输法院 2008年9月22日认真学习《会计法》，搞好会计基础工作罗艳萍一、会计法是我国经济领域的一部基础性法律《会计法》是我国会计工作的根本大法，是会计行为的最高法律规范，在我国经济、法制建设中起着基础性的作用。《会计法》自1985年发布后，对强化会计法制，规范和加强会计工作，促进会计改革和企业改革，维护社会主义经济秩序，充分发挥会计职能作用，取得了显著成效。会计工作日益受到重视，成为经济管理工作的重要组成部份，会计队伍不断壮大，整体素质稳步提高，会计人员的社会地位也明显提高，会计工作法制化进程明显加快。后又经九届全国人大常委会第十二次会议修订通过，从2000年7月1日颁布实施。修订后的《会计法》突出了规范会计行为、保证会计资料质量的立法宗旨，明确了单位负责人的会计责任，完善了会计核算规则和会计监督机制，加大了对违法行为的惩治力度。对提高会计信息质量、会计人员整体素质、保障会计人员依法行使职权，充分发挥会计工作在加强经济管理、提高经济效益、维护市场经济秩序，促进我国市场经济健康运行具有十分重要的意义。二、认真学习《会计法》全面提高财务人员的综合素质会计基础工作是会计工作的基本环节，是经济管理工作的重要基础。会计基础工作的好坏直接反映财务信息的真实性、合法性，在一定程度上也干扰了社会经济秩序，对单位的经营管理工作必将产生极为严重的消极影响。所以规范会计基础工作，是建立会计工作正常秩序的需要，是进一步提高会计工作质量的重要措施。会计基础工作要规范化，广大财会人员的综合素质十分关键。财会人员的综合素质主要包括两个方面的内容：一是广大财务人员应具有优良的政治品质和职业道德。要求财务人员具有强烈的使命感和责任心，树立为国家为单位理好财，为人民为干警服好务思想，要使他们主动学习，领会会计职业道德内涵，自觉遵守会计职业道德，树立爱岗敬业，依法办事，客观公正，服务经济等职业道德观，努力提高自身职业道德水准，树立良好的职业形象，加强宣传和培训，积极采取各种有效措施，对财会人员职业道德的情况经常进行检查监督，使维护会计职业道德成为财会人员的自觉行动。二是要不断加强财会人员的专业理论学习，使其不断更新业务知识，提高业务素质。三、进一步建立和完善各种财务规章制度规章制度的建立和完善是实现会计基础工作规范化的重要制度保证。依法建立各种规章制度，一是要求各单位根据《会计法》和《会计基础工作规范》等的规定，结合本单位内部管理的具体要求，建立如实反映单位经济业务的各类账目，健全内部控制制度，内部牵制制度，会计凭证管理制度、成本核算制度、资金管理制度、财产清查制度和财务收支审批制度等各项内部财会管理制度，逐步实现单位会计工作规范化，制度化。二是要抓好规章制度的贯彻落实。各种财会规章制度能否落到实处是会计基础工作规范化的关键，因此，应建立必要的检查和奖励制度。三是要根据各单位内部管理的发展变化情况或趋势以及在制度执行中存在的问题，及时修订、完善各项内部规章制度，使其建立在科学、合理、使用的基础上。各种规章制度的建立和完善是实现会计基础工作规范化的重要制度保证。依法建立各种规章制度，一是要求各单位根据《会计法》和《会计基础工作规范》等的规定，结合本单位内部管理的具体要求，建立如实反映单位经济业务的各类账目，健全内部控制制度，内部牵制制度，会计凭证管理制度、成本核算制度、资金管理制度、财产清查制度和财务收支审批制度等各项内部财会管理制度，逐步实现单位会计工作规范化，制度化。二是要抓好规章制度的贯彻落实。各种财会规章制度能否落到实处是会计基础工作规范化的关键，因此，应建立必要的检查和奖励制度。三是要根据各单位内部管理的发展变化情况或趋势以及在制度执行中存在的问题，及时修订、完善各项内部规章制度，使其建立在科学、合理、适用的基础上。四、建立健全会计监督体系，强化会计监督职能会计工作涉及面广，政策性强，会计业务内容错中复杂，会计手段灵活多样，会计人员素质千差万别，加强会计监督是做好会计基础工作的重要保证。对一个单位来说，加强监督主要包括两方面内容：一方面是会计机构、会计人员的自我监督。这主要包括：一是建立健全单位内部牵制制度，也就是说单位财产、物资和货币资金的收付，结算及其登记的每一项工作，都必须经过上下级之间不同人员分工掌管，使其成为相互制约的一种工作制度。二是建立健全单位的财务凭证稽核制度。为了保证会计信息的真实性，会计机构内部应配有业务水平高、素质好的会计人员，赋予其一定的权限，专职和兼职从事会计凭证的稽核工作，以建立会计机构的自我约束机制。另一方面是要加强单位领导人的监督。单位领导人是本单位会计工作的领导者，也是保障各项财会制度顺利实施的组织者，他们对会计基础工作认识如何，采取措施是否得力，直接决定本单位的会计基础工作水平，因此，单位领导人应当认真履行职责，组织并督促会计和核算人员不断加强和改善会计基础工作，从而推动单位生产经营管理水平和质量的全面提高。

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07

2008-10

调研08-39期

法院调研第39期西昌铁路运输法院 2008年9月22日巨额财产来源不明罪在司法实践中的几个问题王为建九七刑法颁布实施以来,理论界和实务界对巨额财产来源罪的质疑声不断,探讨也较为热烈。主要问题是，立法精神的理解，法律条文的解读，立法缺陷的分析及建议。随着讨论的深入，废除或者改变罪名（国家工作人员不能说明合法来源的财产以贪污受贿论处）的呼声渐高。我以为，除此而外,巨额财产来源不明罪在司法实践中的确还有几个问题难以把握，值得研究。一、巨额财产来源不明罪的证明责任。《刑法》第三百九十五条规定：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。就一般而言，刑事诉讼的证明责任在公诉机关，自诉案件的证明责任由自诉人承担。虽然刑诉法没有对各诉讼参与人在刑事诉讼中各自的举证责任进行明确分配，但法律将侦查权、公诉权赋予了检察机关或公安机关，这是该两机关的权力和责任。同时，无罪推定是我国刑事诉讼的基本原则，因此，证明责任由控方承担是刑事诉讼内在的必然要求。在刑事诉讼中，控方负有完全的证明责任，举证不能就应承担相应的法律后果。被告人在刑事诉讼中法律赋予了举证的权利。即刑事被告人有权证明自身无罪或者罪轻。“权利”和“责任”是两个不同的法律概念。权利可以行使，也可以放弃。权利的不当行使或者不充分行使，并不要求权利人因此而承担法律责任。责任则是一种法定的义务，必须履行，不履行或者履行不能都要承担相应的法律后果。法条中“可以责令说明来源”的规定，是在刑事实体法中法律将举证责任部分转移到了被告人（犯罪嫌疑人）身上。这是刑事诉讼的特例，不具有普遍意义。在巨额财产来源不明罪中，如果被告人不能说明其财产是合法的，就可能要承担法律责任。实体法这一举证责任的设置表明，说明财产来源是合法的，这不仅是被告人的举证权利，也是被告人的举证义务。尽管如此，我认为，实体法中这种证明责任的分配还不是完全意义上的举证责任倒置。对举证责任倒置的定义法律上没有界定，理论界也多有分歧。归纳各学术观点，所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，在诉讼中，提出主张的一方对自己的主张不负有举证责任，举证责任由对方承担。如果对方不能举证，则推定原主张成立的一种举证责任分配制度。举证责任倒置主要在民事、行政诉讼中运用，极少用于刑事诉讼。甚而有学者认为，举证责任倒置的概念不适合刑诉讼。其主要理由是，刑事诉讼的特性和内涵决定了举证任务的分配，公民有权不自证其罪，法律没有正当理由将国家权力转移到公民身上。如果在刑期事诉讼中存在举证责任倒置的话，那么就是国家权力的错位。在世界各地的刑事立法中，将举证责任分配到被告人身上的情形的确少见。香港《防止贿赂条例》第十条“拥有无法解释之财产罪”中有类似的规定。“解释”与“说明”法意相近，都是将举证责任分配到被告人身上。我国有学者将刑事举证责任倒置定义为：是指对司法机关的指控，行为人认为这一指控不能成立的，有提出反驳主张的义务并承担举证责任。①如前所述，举证责任和法律后果的承担是前因后果的关系。实际上，举证责任与承担法律后果是举证责任倒置的重要特性，是“谁主张，谁举证”的例外和补充。在巨额财产来源不明罪的司法司法实践中,公诉机关和被告人都负有证明责任。公诉机关的证明责任是：证明被告人的家庭财产或支出明显超过合法收入；证明被告人“说明”的合法财产来源是不真实的。前者是整个诉讼的基础。如果没有明显超过合法收入这一基本事实，就无从立案、侦查、起诉，以后的诉讼程序也将不得进行。后者是前者证明的再证明。而被告人的证明责任是说明其财产来源的合法性。这里需要注意的是对“说明”的理解。“说明”与“证明”是存在区别的，“说明”不等同于“证明”，但“说明”又含有“证明”意思。“证明”的法律含意是明确的，即运用证据查明案件真相的诉讼活动。如果要将“说明”看成是一个标准的法律用语，可以理解为，被告人提供准确可查证的财产来源线索即为“说明”。之所以将被告人的证明标准降低，这是因为：一是被告人（犯罪嫌疑人）被羁押或者被限制人身自由，只能提供线索而不能提供相应证据。（环境不能）二是被告人（犯罪嫌疑人）取证能力所限制，只能提供线索，而不能提供相关证据。（能力不能）三是没有相关的法律、法规要求被告人（犯罪嫌疑人）在案发前必须保存以期证明自己收入合法的相关证据，否则将承担证明不能的法律后果。（规范不能）这是其一。其二，被告人“不能说明”。“不能说明”包括：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实：（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性。②而实践中，被告人说明真实财产来源线索而不能查证的情形也是存在的。1、客观上不能查证。公民收入的多样性决定了家庭财产构成的复杂性，不是所有国家工作人员都有保全财产合法收入证据的意识和行为，相反，大多数国家工作人员没有这样的意识和行为。试想，现实生活中有多少人长年不懈地记流水账并保留相关证据呢？除非法律做出了命令性规定，行为人的不作为才应对此承担法律责任。遗憾的是我国没有这样的法律规定。公务员财产申报制度并没有对不作为和不当作为的行为所要承担的刑事责任做出规定。再者，时间的流失，可以让许多记忆丧失，也可以使好些证据损毁。2、主观上不能查证。侦查机关主观能动性发挥的好坏，办案人员的敬业精神、工作技巧和方法以及认知水平等因素都可能使本可查证的“说明”成为不能查证。由此可见被告人并不负有完全的举证责任,也并非是完全的举证责任倒置。二、巨额财产来源不明罪的举证期间与“说明”时限。举证，是指国家公诉人、自诉人和被告人在庭审中出示证据证明自己主张的诉讼行为，是证明的组成部分。举证的基础是持有证据。持有证据的途径公诉案件只能是侦查获取，自诉人和被告人证据的取得可以是自有证据和调查所取证据。刑事诉讼活动过程可以分为侦查取证、审查起诉和审判三个阶段。公诉和自诉案件的举证行为只能发生在庭审中，因而举证期间是明确的。即一审、二审、再审期间。由于在巨额财产来源不明罪中规定了被告人有责任“说明”财产来源合法，那么犯罪嫌疑人（被告人）在被侦查、被审查起诉和被审判期间的“说明”行为与举证行为重叠。在被侦查、被审查起诉期间的“说明”可视为举证，说服的对象是检察机关。在审判期间的“说明”即为举证，说服的对象是审判机关。因而在巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人（被告人）的举证行为可以发生在刑事诉讼的任何阶段。刑事立法没有对“说明”时限做出规定，犯罪嫌疑人（被告人）将不受举证时限的限制。随之而来的问题是，法律对被告人恶意行使诉讼权利的行为无法制约。被告人恶意使用诉讼权利的行为主要表现是，在被侦查、被审查起诉阶段拒不“说明”，故意留在审判阶段“说明”。被告人这种故意，有其多重目的。最普通的是向检察机关“发难”，制造侦查障碍，发泄不满。具有实际诉讼意义的是想借此减轻罪责。笔者曾办理的一起受贿、巨额财产来源不明罪案，被告人吴某在被侦查和审查起诉阶段就公然声称只在庭审中“说明”合法财产来源，这不仅给侦查、起诉设置了障碍，也让被告人的“说明”具有针对性。被告人在没有收到起诉书之前，对拟将被指控的巨额财产来源不明的具体数额是不清楚的，“说明”如果超过了检察机关所掌握的情况岂不是自投罗网？如前所述，对被告人的“说明”公诉机关负有查明真伪的责任。在起诉之前对被告人“说明”的查证是诉讼程序正常地进程，将本应在此阶段解决的问题，人为地故意地拖延至审判阶段，由于人民法院只有调查核实权而没有侦查权，对“说明”无力查证。审判机关只能建议公诉机关补充侦查，从而中断审判进程。更有甚者，被告人将“说明”选择在庭审中，并且可以多次“说明”，庭审能否正常进行将受制于被告人。同理，被告人还可以将“说明”行为在二审中进行。由于法律上没有“说明”时限的规定，对被告人这种恶意诉讼行为无可奈何，这不能不说是立法的缺陷。因此，建议立法或在司法解释中明确规定“说明”的时限。时限设置即要保证给行为人以充分的时间，又要保障诉讼的正常进行。“被告人说明的行为只能在审查起诉之前完成，否则，视为不能说明而承担相应的法律责任。”这样的规定能满足这两方面的要求。这种硬性规定并非剥夺和限制被告人的诉讼权利，而是对其负有的举证责任的规范。对贪污受贿罪等这样一些特殊主体在刑事实体上和诉讼程序上做出适当苛刻的立法规定，合乎廉政建设的需要。公民选择了国家工人员作为自已的职业，这一职业有着高于普通公民的政治、经济待遇，由此而承担较高的职业责任和刑事规范责任并无不妥。正如公民选择了军人职业一样，其行为不但要受刑法一般规定的制约，同时还要受“军人违反职责罪”的制约。三、财产来源合法性的界定。巨额财产来源不明罪可以归入持有型犯罪类，有人认为刑法是对“不能说明”行为的处罚，我认为“责令说明”是程序规定，是举证责任的分配。实体法中做出程序规定虽不常见,但不是绝无仅有。持有的对象是非法财产。如果被告人不能说明、公诉机关又不能证明被告人所持有的财产为合法财产，则推定被告人入罪。从刑法规定的，如非法持有毒品罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有国家绝密文件罪等罪名中，可以看出，持有性犯罪的本质特征是持有行为的非法性。这几类持有型犯罪的持有对象要么不是流通物，要么是限制流通物。而巨额财产来源不明罪持有对象是一般流通物。通常情况下，持有财产的行为，无论该财产的来源如何都不构成犯罪。该罪将持有非法财产的行为规定为犯罪，是刑事立法的特例。显而易见，对“非法财产”的界定是正确适用该法条的前提之一，也是司法实践的难点。我认为“非法财产”是指职务犯罪所得财产。刑法的表述是“来源合法”，其实质是所持有的财产是否合法。从哲学角度看，合法与非法是一对矛盾，相互排斥，不能包容，非此即彼。即行为人所持有的财产只有合法与非法之分。但这样地理解过于机械、简单。这里的“法”是泛指法律，还是仅指刑法；是仅限法律还是包括法规；是否还包括党纪政纪等规章制度？在现生活中，国家工作人员的“灰色收入”是存在的。比如，违反党纪政纪炒股、经商办企业、入股分红、收受集体收受的礼金、地下博采收入、违反财经纪律的收入、不当得利等。如果将以上收入都纳入“非法”的范畴，一是不仅打击面过宽，也违背了立法的初衷。之所以设立巨额财产来源不明罪，是国家反腐的需要，是“从严治吏”方针在刑事立法中的具体体现。我国在1997年修订的《刑法》中增设了巨额财产来源不明罪作为堵漏性条款对腐败分子给予法律上的制裁。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富。而由于贪污贿赂犯罪手段隐蔽，拒供突出，取证难度大。在司法机关不能查明行为人贪污贿赂犯罪的确切证据，仅能查明行为人拥有超出合法收入财产的情形下，仍然要对行为人科以刑罚。这表明该法条的设立具有明确的针对性，仅是对贪污贿赂等职务犯罪补救性立法。司法实践表明，绝大多数巨额财产来源不明罪都是因行为人涉嫌贪污受贿犯罪，因证据不能而认定为本罪。因而对行为人持有的不合法财产应界定为职务犯罪所取得的财产，这样的理解才合乎立法意图。二是混淆了法律法规、规章制度、党纪政纪的调整功能。调整功能由调整范围、调整对象、责任承担等组成。无论是法律还是规章制度都有各自的空间和时间效力，从而决定着各自的管辖。人们的不良行为可能同时违背了多个规章（法律只是更高层次的规章），也可能只触犯了某一规章，其责任的承担可能是多重的，也可能是单一的。违规责任的承担是由下而上的阶梯结构，最高层次是法律责任。如前所例举的“灰色收入”中，有的是违反了党纪政纪行为，有的是违反了行政法规，有的则是触犯了刑法的其它罪名。对行为人的处理只能是“对号入座”，不能将行为人所有的违法违规收入都以“非法财产”计入巨额财产来源罪中予以考量，否则就是适用规章的越位或者是适用法条的错误。具体是：1、违反刑法所得，应以所触犯的罪名定罪量刑。为亲友非法牟利罪、赌博罪、盗窃罪、侵占罪、非法经营罪等等，这些犯罪行为都会给行为人带来不法财产收入。当然，行为人可以选择避重就轻的行为来“说明”财产来源，也可以避而不谈。2、违反行政法、合同法所得，就由相应的法律予以调整。如“工作麻将”、合同欺诈行为。3、违反党纪政纪所得，就按党纪政纪处分。如违反党纪政纪炒股、经商办企业、入股分红、购买工作关系企业原始股、收受集体收受的礼金、违反财经纪律等行为。综上所述，虽然巨额财产来源不明罪在立法、司法中都还存在一定问题，但在我国廉政建设方面的积极意义是无可厚非的。认为该法条的设立是为贪官污吏们提供“保护伞”的说法是无视现实的、偏激的，因而也是错误的。如果没有该法条，在司法机关不能查明其犯有贪污受贿罪只查明有巨额财产不明时，行为人将不受刑法处罚。巨额财产来源不明罪是立法推定入罪，有别于证明入罪，这本身在立法上就是一种严柯。注释： ①陈正云、钱舫《国家工作人员经济职务犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版。 ②见《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。

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