成都铁路运输第二法院 - 学术调研

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2008-06

调研08-32期

法院调研第32期西昌铁路运输法院 2008年6月17日浅论夫妻财产制高殿宝夫妻财产制，又称婚姻财产制，是关于规范夫妻财产关系的法律制度，包括各种夫妻财产的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后所得财产所有权的归属、管理、使用、收益、处分以及夫妻债务的清偿、婚姻关系解除时财产的清算等方面的法律内容。一、我国现行夫妻财产制现行《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。” （一）约定财产制约定财产制是指法律允许夫妻用协议的方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产所有权进行何种支配及婚姻解除时财产应如何处作出约定，排除法定夫妻共同财产制适用的制度。 1、约定财产的范围和约定的时间。根据《婚姻法》第19条规定，允许约定的财产范围是宽泛的，内容是多样的。我国婚姻法仅原则性地规定夫妻可对财产关系进行约定。具体的说，夫妻双方可约定夫或妻的婚前财产归双方共同所有，可以约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，或者约定婚姻关系存续期间所得财产依其来源或性质确定所有权的归属，部分归双方共同所有或部分归一方个人所有。我国婚姻法对约定的形式作出了规定，即约定必须采用书面形式，它是其有效成立的必要条件，这样做的目的有利于人民法院调查取证，及时处理案件，减少纠纷，严肃夫妻财产的约定，保证民事交易的安全，保护当事人的合法权益。 2、夫妻约定财产制的效力。夫妻财产约定的效力可以分为对内、对外两个方面。对内效力，指夫妻就婚前或者婚后财产的约定一经依法成立，便在夫妻间产生法律的拘束力。双方应当依照约定行使对财产的占有、使用、收益和处分的权利，任何一方不得擅自变更或解除约定，违约后应承担违约责任。此外，《婚姻法》规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿”。根据这一规定，约定的对外效力受到一定的限制，即只有第三人知道夫妻财产约定的内容时，该约定才有对抗第三人的效力，当第三人不知道或者没有理由知道相对人对夫妻财产约定的内容时，该约定的效力对第三人无效。 3、约定的变更与解除。夫妻对财产关系进行约定后，可以变更或废止。如果约定时经过公证或有关单位证明的，变更或废止也要经过相应的公证和有关单位证明。（二）法定财产制在夫妻之间未对夫妻财产关系作出约定或约定因触犯法律而无效时，夫妻之间的财产关系按照有关法律进行安排，即夫妻在婚姻存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。这就是法定财产制。另外，理解清楚了夫妻个人财产，也从另一个角度把握住了什么是夫妻共同财产。所谓夫妻个人财产，是指夫妻双方在婚前各自所有的财产和其它夫妻个人的特有财产。二、我国夫妻财产制的一些完善构思约定财产制是我国婚姻法的重大发展。完善这一制度，应从以下着手： 1、关于约定财产制的形式和约定的范围内容我国现有约定财产制由于规定极为简单、笼统。就其范围和内容而言，双方既可以对夫妻个人财产进行约定，也可就共同财产进行约定，但只能是夫妻财产，其内容可以涉及财产归属、占有、使用、管理、收益、处分及债务清偿、分割等诸方面。 2、关于约定的条件和形式约定既然是一种双方民事法律行为，它自应符合民事法律行为的构成要件。例如约定必须确保夫妻共同家庭生活之必需；约定不能免去一方应尽抚育子女、赡养老人的义务；约定不能损害配偶的相互继承权利；约定不能违背社会主义婚姻家庭伦理道德等。约定的形式应以法律明确规定书面形式为原则，最好能由公证机关公证。夫妻财产约定公证是指公证机构根据夫妻双方的申请，依法证明申请人就各自的财产和债务的范围以及相关权利义务的归属达成共识而签订协议的真实性、合法性的活动。

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2008-06

调研08-31期

法院调研第31期西昌铁路运输法院 2008年6月13日浅析巨额财产来源不明罪的举证责任黄仕发一九八八年一月，全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，在我国首次规定了“巨额财产来源不明罪”的罪名，一九九七年三月修订的新《中华人民共和国刑法》正式增设了这一罪名，就是第三百九十五条第一款“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”该罪名设立的目的是为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，严厉惩治国家工作人员的职务犯罪行为，纯洁国家工作人员队伍。十多年来，在我国司法实践中，此罪名广泛适用，大多贪污、贿赂案件中适用了这一罪名。总体上讲，十多年的反腐斗争实践，适用“巨额财产来源不明罪”惩治了一大批腐败分子，取得了一定的成果。但是也出现了不少的问题，如一些贪官污吏规避了更加严厉的法律制裁，使其钻了法律的空子，逃避了应有的打击。另外在执法部门的执行过程中也存在不少的问题和困惑，首先是“责令说明来源”一词的意思是否或就是举证责任倒置，如果是，就有涉嫌违背《刑诉法》关于举证责任的规定。其次是执行人员在执行中难度很大，在侦察阶段，侦察员无从入手，在审判环节，法官的决心难下等诸多程序和实体方面的困惑。故笔者就此谈点粗浅看法，不求有为，意在探讨。一、确立巨额财产来源不明罪举证责任倒置不符合我国《刑诉法》的规定。我国刑诉法第四十三条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、罪轻的各种证据。从该条文中可以看出，在我国刑事诉讼中，人民法院、人民检察院、公安机关才是收集运用证据证明犯罪行为的法定主体。在刑事诉讼过程中，公诉机关负举证责任，在证明被告人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重，被告人不承担举证责任，被告人没有提供证据来证明自己有罪、无罪或者罪轻罪重的法定义务。这是因为刑事诉讼控辩双方的诉讼地位的特殊性所决定了的，它不同于民事诉讼和行政诉讼。我国刑诉法也从来没有规定在刑事诉讼中实用举证责任倒置的内容和条款。目前许多学者均将巨额财产来源不明罪中的“责令说明来源合法”定位于是一种举证责任倒置，笔者不同意这种观点，其理由是：第一，把“责令说明”定位为举证责任倒置违背了刑诉法的立法原意。我国刑诉法没有明文规定在刑诉讼中实行举证责任倒置的规定，刑法增设“巨额财产来源不明罪”的立法意图是十分明确的，是对那些国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，经司法机关“责令”说明其来源，本人又不能说明其来源是合法收入的，对其差额部分按非法所得论处。也就是说，国家工作人员对自己明显超过合法收入的巨额财产必须说明其来源，另外对司法机关业讲，对国家工作人员这一部分财产除“责令”其说明来源外，更主要的是要查明其来源是否合法。如果他不能说明其来源，或者司法机关不能查明其来源，在这种情况下才能按非法所得论处，这是为了确保国家公私财产所有权和国家廉政建设制度的一项重大措施，同时也是为保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人民的职务犯罪行为。第二，把“责令说明”定位为举证责任倒置是一种认识上的错误。从简单的“因”、“果”关系上看，常言道，所有事物都是有因必有果，有果必查明其因。国家工作人员有明显超过合法收入，且差额巨大的这个“结果”，责令说明其“因”。在刑事诉讼中，这种情况是常见的，也是符合逻辑的，如在侦查阶段要求犯罪嫌疑人说明自己不在作案现场，说明自己某一特定物的来源等。巨额财产来源不明罪中的“责令说明”与上述情况是一样的道理，如果都把他们归结为举证责任倒置的话，不觉得可笑吗？第三，如果把“责令说明”归结为举证责任倒置，就会打乱正常的刑事诉讼程序，容易导致案件的侦查和审理陷入疆局。笔者日前参与一起受贿、巨额财产来源不明罪案件的审理时很有感受。被告人在侦查阶段就拒不认罪，受贿罪中只有行贿人的证言，另加一些传来证据，认定被告人受贿的证据就显得薄弱。在审理巨额财产来源不明罪过程中，被告人在侦查员“责任说明”其七百多万元的财产来源时保持沉默，拒不配合侦查，但当案件诉至法院后，被告人和家属对自己的财产来源列举了一大堆的“说明”，并要求侦查机关查明。这类案件往往案情比较复杂，侦查时限和审理时限都比较紧缺，刑诉法又没有规定被告人负举证责任和举证时限，他的辩解在任何阶段都可以，上面所说的被告人和家属提供的“说明”一大堆，许多是无法查明，要求侦查机关去查，侦查机关去不去查，关键是该不该他去查。被告人的“说明”只是一些线索，调查十分困难。案件又有审理时限的制约，重新恢复侦察程序往往很困难。通过这个案件的审理，使我更加看到了在刑事诉讼中确立举证责任倒置是不可取的，也是行不通的。第四，刑事诉讼中适用举证责任倒置难以实现。刑事案件犯罪嫌疑人往往都采取了强制措施，要他提供证据证明自己无罪或罪轻是难以实现的，他只能提供一些线索，而这些线索不是证据，它需要去核实才能形成书证。我国民诉法给予了犯罪嫌疑辩解的权利，在侦查阶段，被告人有权为自己辩解，侦查员通过犯罪嫌疑人的辩解去核实后才能固定其案件事实。实行举证责任倒置实际上是加重了犯罪嫌疑人的责任。二、巨额财产来源不明罪的立法缺陷前面已谈到设置巨额财产来源不明的立法本意及其意义，且经过十几年的司法实践证明，取得了很好的社会和法律效果，使很多贪官污吏得到了应有的惩处，通过对其“超额部分的追缴”工作，极大程度地保护了国家公私财物不受侵犯，在社会上引起了很大地反响。但是经过这十几年的司法实践，在审理巨额财产来源不明罪的过程中，也发现了一些问题，很值得研究。第一，法定刑偏低。在贪污贿赂罪中设置巨额财产来源不明罪，同是职务犯罪，但差别过大。贪污罪中“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。挪用公款罪规定了数额较大为二万元，数额巨大为十五万元，处刑为五年以下、五年以上、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。受贿罪比照贪污罪处罚。而巨额财产来源不明罪，是五年以下有期徒刑。从上述各罪规定的数额起点和量刑幅度来看，它们之间的差距过大。巨额财产来源不明罪中“巨额财产”一般都属于非法所得，其来源大多是贪污、受贿、挪用、侵占等违法途径而来的，只是因为无法查明而已，故该罪的社会危害性是很大的。而且，该罪只规定了“差额巨大”，现在有的地方规定为30万元，如果出现300万元、3亿元或更多又该怎样量刑处罚。也就是说该罪中没有规定“差额特别巨大”的量刑幅度。如果规定“差额特别巨大”的处五年以上十年以下有期徒刑，并没收差额部分，就能弥补同类罪法定刑差距过大的问题。第二，巨额财产来源不明罪中的“责令说明”问题，这个“责令”是不是强制性的，犯罪嫌疑人拒不说明，或者在侦察阶段拒不说明，到开庭审判时才说，还有的是一审不说二审才说等情况，对这些问题该如何应对，该条文都没有明确加以规定和限制，应该说司法机关的“责令”是强制性的，侦察阶段责令犯罪嫌疑人说明来源，犯罪嫌疑人就应当在该阶段予以说明，拒不说明的就应当承担不说明的法律后果。故该条文规定不全面，缺少限制性规定。第三，条文中的“合法收入”和“来源合法”太绝对化，从字面上理解只有“合法”和“非法”之分。国家工作人员的灰色收入该怎么算，休息时间打牌赢的钱，它又不构成犯罪所得，又算不上合法收入和来源合法，如果统统按巨额财产来源不明计算，是否又不在情理之中。第四，巨额财产来源不明罪存在着有罪推定之嫌。现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定，疑罪从无，司法机关不能证明被告人有罪，被告人就是无罪的，即使他确有罪，但司法机关找不到证据证明他有罪，也不能认定他有罪。犯罪嫌疑人的财产明显超过合法收入，但是又没有证据证明该收入来源不合法，没有证据证明差额部分的来源是不合法的，就推定为非法使用的是逆反思维方式和有罪推定方法。司法机关掌握了嫌疑人的财产“差额巨大”部分后，首先应当查明是否是非法，找出非法收入的证据证明犯罪嫌疑人有罪，才能认定其犯罪。另外有些犯罪嫌疑人因一时想不起来而说不清楚其来源合法，你就认定他因不能说明来源合法而定罪，也有可能会造成错案的发生。三、理性反腐，健全反腐法律法规腐败是社会广泛关注的问题，也是人们最痛恨的社会毒瘤，只要一提到腐败问题，人人深恶痛绝，恨不得杀绝社会上所有的贪官污吏，所以有的人总是在埋怨社会，埋怨国家，埋怨党、埋怨司法机关打击不力。其实他们没有充分认识到反腐倡廉是全社会的事情，党和国家以及每一个公民都有相应的责任和义务，党和国家有详尽的反腐措施和健全的法律法规，每一个公民都负有监督的职能和义务，我们有些人嘴上最痛恨腐败，但行动上确又在请客送礼，而且振振有词地说“没有办法，这个社会就是这个样子，不送不行呀”。我们一些学者甚至包括一些高级领导干部，为了迎和这一“潮流”也在不同场合喊出缺泛理性的反腐口号。改革开放以来，党中央制定了一系列的反腐倡廉措施，中纪委加大了防、反措施和有关规定，政府、司法等各部门均都出台了相应的规定和禁令，已经形成了系统地反、防、监督等体系，一批贪官污吏纷纷落马，到了他们应该去的地方。可以说，法律是健全的，措施是有力的，监督是完善的。但是应当看到腐败现象是长期存在的，是任何国家都不可能完全避免的，反腐斗争是一个长期而艰巨的任务，并非靠“一招一式”的的办法就可以完全解决的，它需要我们以理性的态度和坚强的决心及每一个公民认真负责的精神去正视它，特别是我们全社会所有公民必须具备对党、对国家、对社会和人民负责的态度，首先做到自己不去请、不去送、合法经营、照章办事，不给腐败分子机会；其次是认真行使宪法赋予自己的监督权力，一遇腐败就及时坚决举报，形成一种社会共力和防腐屏障，再加上司法机关的查处打击力度，又有什么可担忧的呢？另外，我国宪法规定我国公民在法律面前人人平等，但是要真正做到人人平等并非易事，在我国几千年的封建意识残留还很深，分等级分阶层的意识还很强，当官的和普通老百姓永远都不会在一个平台上，就连吃饭都还分个座次，开会分主席台和大堂，你能改变得了吗？我看很难。目前，中宣部主持召开的抗震救灾英模报告会，中央政治局常委不同样坐在了大堂下听英模报告吗。所以许多东西不要操之过急，随着民主政治的发展进程，一切都会好的。我们有一些人很偏激，什么知法犯法罪加一等，当官的犯法就该死，都死了能行吗？好人还是多，这次汶川大地震就是一个极好的证明，上到中央，下至基层党支部书记，乡长村长，他们绝大多数不都站在了第一线，他们心中装着百姓，先救他人，他们的事迹感动了地球人。巨额财产来源不明罪的确立，其意义十分重大、深远，它是以国家工作人员为主体实施的一种危害国家机关正常工作秩序和国家机关廉政建设的犯罪，增设该罪对我国政治制度建设将会起到十分重大的作用。但是，该罪的设立还存在很多不足，经过这十多年的司法实践，对暴露出的问题应当认真总结研究，做到立法的完善。笔者建议修正该罪的内容，可以司法解释的形式明确其中较为模糊的概念。一是增加法定刑的第二档次，即差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，解决同类罪名的量刑差距。二是将“可以责令说明来源”改为“侦察机关责令其说明来源，犯罪嫌疑人应当说明”。去掉“可以”变为“必须”，也就是说犯罪嫌疑人没有选择的余地；增加“侦察机关”，也就是说犯罪嫌疑人必须在侦察阶段予以说明，而不是审判阶段或二审才予以说明。将“本人不能说明其来源是合法的”后面加 “经审查核实后”。三是以司法解释的形式，正式明确该罪中“责令说明“并非就是法律意义上的举证责任倒置。犯罪嫌疑人也可以提供证据证明自己无罪或罪轻，虽然刑诉法没有强制规定犯罪嫌疑人应当举证或可以举证，但就犯罪嫌疑人行使辩解权利而言也是可以的。

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2008-06

调研08-30期

法院调研第30期西昌铁路运输法院 2008年6月9日委托执行制度利弊分析张松委托执行是指有执行管辖权的人民法院按照法律规定的条件和程序将自身不便执行的生效法律文书确定的未履行法律义务交由有管辖权的外地法院，由其代为实现当事人权益的一项制度。委托执行制度的确立，为协调法院内部执行工作提供了依据，是解决跨辖区执行案件执行难，降低执行成本，提高执行效率，切实保障当事人合法权益的有效措施。但是在司法实践中，由于受地方和部门保护主义的影响，委托执行的效果并不尽如人意。本文就委托执行制度存在的利弊作一简单的分析、探讨。委托执行制度存在的积极因素 1、有利于执行成本的有效降低和效率的提高。异地执行在对执行人力、财力、物力的需求不仅增加申请执行人的经济负担，而且必然降低人民法院在法官利用、装备建设方面的效率下降及效用比的极大浪费。 2、有利于执行工作中的廉政建设。异地执行的客观需求常不可避免需要申请执行人到达执行现场，虽然这不成为 “三同”现象的合法化理由，但其对司法中立、公正的影响却是根深蒂固的。采用委托执行则可以极大的破除“三同”现象，减少不良影响产生的土壤。 3、有利于执行效果的发挥。在异地执行中，由于外地法院执行人员对被执行人的情况不了解，很难找到执行的最佳时机，法定程序的履行又容易造成被执行人将可供执行的财产转移、隐匿；而采取委托执行，受托法院在当地对被执行人情况比较了解，利于选择最佳执行时机成功将案件执结；反之被执行人暂无履行能力，或完全无履行能力，受托法院也很容易查清事实，在短时间内建议委托法院裁定中止或终结执行。 4、有利于减少恶性暴力抗法事件的发生。异地执行，被执行人往往会利用本地相关资源优势，对抗执行。而委托当地法院执行，不仅对被执行人有较强的威慑力，即使出现暴力抗法事件，也能够得到政府有关部门的有力协调；从而在根本上减少暴力抗法事件的发生。委托执行制度存在的不利因素虽然《民事诉讼法》对执行制度进行了一定的修改，但相关的执行制度还远远不能满足执行工作的需要，委托执行案件的执行效果还远远不能达到人们期望，造成这种情况的根源主要在于： 1、委托法院明知案件难以达到预期目的仍委托执行。有些委托案件的被执行人或被执行财产下落不明，委托法院明知委托执行会出现中止、终结现象，为给当事人一个说法或者存在侥幸心理，仍要委托，这在刑附民案件中表现尤为明显。 2、委托法院法律文书存在不足。这种非制度问题致使两地法院为此相互公函来往，造成法院人力、物力、财力的空转。 3、加大了外地申请人的诉讼成本。由于执行案件的特点，申请人需要与人民法院保持相当紧密的程序性联系，因此，申请人为此必然需要自身负担相关的人力、财力。 4、受托法院自身因素。由于目前地方保护主义、部门保护主义并未得到根本性的破除，少数案件的执行还是容易受到上述非制度因素的干扰和阻碍，形成新的无效率执行或假死执行案。

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2008-06

调研08-29期

法院调研第29期西昌铁路运输法院 2008年6月5日关于“四不为”惩防机制建立与完善的思考花桂荣 2005年，中央颁布了《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》。最高人民法院和各省高级法院为贯彻落实《纲要》，也出台了相应的实施意见，提出要教育、制度和监督多头并举，在人民法院逐步建立起思想道德教育的长效机制、反腐倡廉的制度体系、权力运行的监控机制。《纲要》和最高法院实施意见的颁布，是从源头上预防腐败的重大举措，对于提高党的执政能力，巩固党执政地位，防止司法腐败有着极其重要的意义。本文试从审判工作角度就建立和完善“不愿腐败、不敢腐败、不能腐败、不必腐败”的“四不为”廉政制度体系作些有益的探讨。一、坚持教育、制度、监督三者并重。加强教育、制度规范、强化监督，是预防腐败的措施，是我们党经过长期实践得出的一个经验性的总结，也是我们当前和今后一个时期要着力抓好的工作。教育、制度、监督三者相互作用、相互补充、相互促进，缺一不可。教育要有制度的规范和监督的保障，才能增强规范性和针对性，取得实效；制度必须通过教育和监督，才能得到贯彻执行，落到实处；监督只有通过加强教育和制度建立，才能确保到位。这从国际共运、前苏联、东欧一夜“剧变”以及我们党八十年来所反映出来的“波浪式”前进的历史进程，得到雄辩地验证。教育是我们共产党人的强势。在长期的革命和建设过程中，我们坚持教育收到了很好的效果。但是一段时间以来，我们有所放松和忽视，在思想教育方面出现了许多问题。“十年来我们最大的失误在于教育方面”。邓小平同志也曾就“教育失误”发出过深深的感叹。任何腐败都是从思想蜕变开始的，因此，教育是我们全党反腐倡廉中最为重要的基础环节，我们必须把它放到首要位置。开展廉政教育的过程中，一是要注意拓宽教育领域，有重点、有层次地增强教育的点和面；二是要注意深化教育主题，丰富教育内容，强化针对性；三是要注意改进创新教育方式，坚持方法灵活多变，强化实效性；四是要注意对症下药、有的放失，着力提高教育效果。只有抓好教育这个基础，真正把教育纳入党风廉政建设责任制中，才能使广大干警经受住市场经济的严峻考验，筑牢拒腐防变的思想道德防线。制度建设是构建和谐社会的基础，是廉政建设体系的关键。一项好的制度能够对人们的思想行为作出具体、明确、可供操作的规定，指导人们做什么、不做什么。没有制度是松散的，没有战斗力的；制度不健全的组织是混乱的，没有效率的；有制度不执行的组织是软弱的，缺乏统一意志的。具体到审判工作来说，制度是发展审判事业的重要保证，离开了制度的规范和保障，审判事业的发展将难以想象。“没有规矩不成方圆”也就是这个道理。当然，制度保廉，重在规范有序。要努力形成用制度规范行为，按制度办事，靠制度管人，科学合理，完整配套，相互衔接，切实可行的制度体系。与此同时，还要注意抓好制度的改革创新，积极探索防治腐败的各项制度，努力从源头上遏制消极腐败现象的滋生蔓延。有效的监督制约机制，是确保权力正确行使的重要保证。“没有制约的权力必将导致腐败”。监督促廉，重在制约惩治。法院工作的特殊性赋予了法官个体“自由裁量权”，这就可能导致某些道德操守低下的法官利用这种“合法权力”谋求不正当利益。因此，我们必须要加强做好党内党处、院内院外的监督，特别是要做好对审判过程中的重要环节、关键岗位在权力运用时监督和制约。只有惩处有力，才能增强教育的说服力，制度的约束力和威慑力。才可能使我们的反腐倡廉、党风廉政落到实处。教育、制度、监督三者并重的惩防腐败体系既包括了治标的措施，又涵盖了治本的内容。治标和治本，是反腐倡廉相辅相成、相互促进的两个方面。只有抓紧治标，才能为治本创造前提条件，只有抓好治本，才能从源头上解决腐败问题。二、努力建立和完善“四不为”机制 1、着力构筑“不愿为”的自律机制。不愿腐败，这是一种高境界。这种“境界”并非生来俱有。必须是自身世界观、人生观、价值观得到很高的“修练”才可能有这种境界。现实生活中，也曾出现革命几十年，表现如一日的好同志、好干部在市场经济的大潮冲击下，思想堤坝溃毁的事例。这充分证明，世界观的改造的确不是一朝一夕之事，而是一个长期的甚至痛苦的过程。筑牢“不愿为”的思想防线，重在修德律己。自律，且要达到相当的程度，教育是必不可少的。“活到老，学到老”。这个“学”字就是指的教育。教育是基础环节。近年来，人民法院开展了多项教育学习活动，“教育整顿”、“执法检查”、“专项整顿”、“党员先锋工程”、“先进性教育”、“社会主义法治理念教育”、“三大主题活动”等等。通过这些教育学习活动，广大干警加强廉政建设的必要性、重要性、紧迫性的认识得到极大提高，心灵得到净化，经受住了考验。当前，根据中央《实施纲要》、最高人民法院的《若干意见》的要求，我们必须在进一步深化反腐倡廉教育，筑牢思想道德防线上再下一番功夫。一是要认真组织干警学好中央及中央领导关于廉政建设的重要讲话，进行党的优良传统教育，弘扬求真务实的精神，大兴求真务实之风；二是要进一步深化主题教育。要围绕“为谁掌权、为谁执法、为谁服务”这个根本问题，以树立正确的权力观、地位观、利益观为重点，进行理想信念教育，党纪政纪、条规教育，增强领导干部和广大干警拒腐防变的自觉性；三是要以学习党内两个《条例》，人民法院的三个《办法》和一个《规定》为主要内容，努力形成倡导监督、大胆监督的良好氛围；四是注重典型的导向作用和警示作用，抓好警示教育。要通过向蒋庆、宋鱼水等英模事迹的学习和违法违纪事例的通报，抓好正面典型的示范教育和反面典型的警示教育。深刻剖析发生在身边的典型案例，吃别人的“堑”，长自己的“智”，创造好廉政环境。 2、完善监督制约机制，努力形成“不能为”的防范机制。制度是条条、框框，是紧箍咒。它具有根本性、全局性和长期性的性质。制度订出来就是让人遵守、执行的。人民法院在多年的反腐斗争中，积累了许多经验，建立了许多行之有效的不能腐败、难予腐败的规章制度。长期的反腐实践证明，加强对权力运行的制约和监督，是有效预防腐败的关键。依靠制度预防和惩治腐败，是我们做好反腐倡廉工作的根本办法。当然，有了制度是一回事，遵守好制度又是另一码子事。这就需要我们在订立制度之后，一定要做好制度执行效果的监督、检查。我们党一些党风方面的问题之所以纠而复生，制度不落实，不健全是非常重要的原因。现阶段，在对权力运行的制约监督上，既存在法律法规不完善，缺乏“刚性”的问题，也存在抓落实的力度小，不到位的问题。其次，我们还应当根据党风廉政建设的新形势，积极推进制度的创新，特别要根据审判工作中的需要及审判案件过程中带倾向性的问题及时制定新的制度，实现制度建设的与时俱进。第三，要将审判管理、行政管理和队伍建设中易出廉政问题的各个环节一一纳入制度化的范围。具体说，要注意对审判流程的监督管理，有效制约审判权、执行权；要严格诉讼程序，严防超审限或超期羁押；要认真完善追究错案、执法过错责任。特别要对审判过程中的重点岗、重点事、重点人监督制约。如，回避、三类案件的评查、与当事人或律师私下“勾兑”等诸方面的问题，都必须将其严格置于监督和监察之中。第四，要强调对干警，特别是领导干部“八小时外”生活圈、社交圈的监督管控，引导他们正确对待人事交往，防止权力行使过程中出现讲哥们义气，搞投桃报李、行礼尚往来之事。总之，在对权力运行的制约监督上，要努力形成用制度规范行为，按制度办事，靠制度管人，科学管理，切实可行的制度体系。 3、加大查办案件力度，建立并强化“不敢为”的惩治机制。惩治机制是高压线，是不敢腐败的前提条件。任何人对其蔑视、并触犯它，都将受到查办和惩处。人民法官代表人民行使审判权，因而，履行权力的过程并非纯粹是个人行为。他们的一言一行都直接关系到审判机关在人民群众中的形象，关系到法律的尊严。近年来，人民法院内部也出现了一些不良行为和不容忽视的现象。个别干警私欲膨胀，道德失范，置职业纪律不顾，权钱交易，徇私舞弊，枉法裁判，严重地损害了国家和人民的利益，影响法律尊严和审判机关形象。对这些行为我们必须动真碰硬，硬起手腕抓查处。有案必查，有多少查多少。要加强信访举报渠道，拓宽案件线索，充分应用法律、行政、群众、新闻舆论的多种监督形式。坚持做到有贪必反、有腐必惩，有乱必治，严查违法违纪案件。特别要重点查办利用审判权、执行权、谋取非法利益的案件，始终保持惩治腐败的强劲势头，发挥好惩治的重要作用。同时，针对查案过程中反映出来的漏洞和问题，进行深入分析，善于看本质，看趋势，认真剖析在机制、体制、制度上存在的弊端，善于把一个方面的教训变成其他方面的经验，把一个方面的经验上升为普遍性的指导原则，逐步铲除和堵塞腐败现象滋生的土壤和空间。另外，打铁需得自身硬。纪检机关和纪检干部也必须要在提高认识下功夫。要在实践中不断总结办案方法，要有过硬的能力和本领。 4、坚持把从严治院与法官待遇从优结合起来，积极探索“不必为”的保障机制。严格的制度和严格的管理，是人民法院职责和人民法官职业的要求所至，也是“四不为”机制的主要内容。但是，仅从自律、防范、惩治方面去建立反腐机制，并不完善，还必须从“不必腐败”的保障角度来进行全面的思索和考虑，并把它贯穿于反腐倡廉的各项工作之中，这样的廉政建设制度体系既符合社会主义市场经济的特点和规律，又能较好地解决市场经济条件下出现的新情况和新问题。任何呆板的、不解决实际困难和问题的“制度”和空洞的说教，总是令人生厌。在思考和探讨“不必腐败”保障机制时，我们首先要“以人为本”，并把它作为抓好队伍、增强干警凝聚力的重要手段。政治上要关心他们的进步，要围绕党和国家的工作大局，把思想政治工作渗透到审判工作之中，把解决思想问题与解决实际困难相结合，努力探索人民法院反腐倡廉的保障机制。其次，要把“从优待警”落到实处。“从优待警”不是空话，必须实实在在的为广大干警谋福利、做好事。我们要争取上级党委、上级法院为干警解决好职级、津贴等待遇；要重用政治业务素质出色的人才，把他们放在重要工作岗位；干警生病、婚嫁都应组织探望；要积极落实干警因公伤亡保险、抚恤制度；要加大对优秀干警的宣传和奖励。总之，要使广大干警真切的感受到来自组织方方面面的关心，而自觉地不为金钱所动，不为利益折腰。 “四不为”惩防机制的完善和构建，切不可只强调一方面而忽略另一方面。在宏观上一定要与党的思想、作风、制度建设相结合，同社会主义市场经济相适应，微观上，必须与审判领域的方方面面相衔接，适用于法院工作的教育、制度、监督等措施和方法。只有这样，才能构建一套符合我们工作实际的惩防体系。只有做到统筹兼顾，强调整体，才可能使中央和最高院的要求和部署得到全面的具体的贯彻和落实。

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2008-06

调研08-28期

法院调研第28期西昌铁路运输法院 2008年5月23日法院审判监督之辨析周明昌对法院审判工作进行有效监督，是民主法制社会的重要标志之一，有利于人民法院审判工作的公开、公平、公正，对树立人民法院的崇高形象，增加人民法院的透明度至关重要。在法制国家里，司法是公平和正义的最后一道屏障，许多国家把法院作为对法律制度的信心和偶像，而信心和偶像是建立在法院的公平和正义之上，是建立在自我完善和监督之上。因而对法院审判工作监督的研究，是一个重要的课题。我国法院现行的审判工作中，笔者认为审判监督可以分为裁判中监督和裁判后监督。裁判中监督即在案件裁判结果宣告前，通过合议庭审判制度、人民陪审员制度、职权监督、职能部门监督、审判委员会职能监督等来实现。判决宣判后为裁判后监督，即在裁判结果宣告后，通过两级人民法院的两审终审制来实现，以及在本院院长提起再审来实现裁判后的审判监督。人民法院通过裁判中监督可以防止错案的发生；同时采取裁判后监督，对已经发生的错案加以改判，应该说法院的审判监督是十分严密的，而且是有效性的必由之路。可是在司法实践中，效果并不十分突出，从审判监督的有效性分析，把两种监督作一个比较，裁判中监督形式有：通过多人组成合议庭审判形式相互监督，防止独断和舞弊；审判委员会对疑难、复杂、重大案件和有重大分歧的案件的监督职权；法院内部行政管理职权对独任审判和合议庭审判的监督；人民陪审员制度的实行民主监督等，都是为了避免偏差发生，防患于未然的有效监督。与裁判后的监督比较，裁判后监督形式有：两审终审制实现上级人民法院对下级人民法院的法律监督；再审制度实现审判监督的三审等。笔者所在法院十年中二审改判案件平均占案件总数的1.3%,再审改判案件平均占案件总数的4‰,案件在认定事实或者适用法律上确有错误，通过二审监督或者再审监督程序纠正的只占审判案件的少数，多数是通过裁判中监督产生有效的监督效果。笔者通过比较，认为应该加大裁判中的监督力度，加大裁判中监督的有效性，从防患未然，减少社会影响考虑，分析审判监督的现状，构思人民法院的审判监督体系，撰写本文，供参考。一、审判监督的现状我国的审判监督体系，可以说是一个完整的体系，从两审终审制到再审的监督程序，程序上是完整的。从审判制度上看，合议庭审判制度、审判监督庭的监督、审判委员会的职能、人民陪审员制度、加之各级人大常委会的个案监督。审判监督体系虽然完整，仍然有不足之处，有不少弊端存在，影响了监督职能充分发挥。本文首先看审判监督的现状。 1、通过两审终审制实现上级人民法院对下级人民法院的法律监督两审终审制是案件经过两级人民法院审判而宣告终结的制度，只有最高人民法院直接审理的案件和基层人民法院按照民事诉讼法规定的特别程序审理的选民资格、宣告失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、认定公民限制行为能力和认定财产无主案件实行一审终审外，绝大多数案件实行两审终审制。按照我国两审终审制，通过第二审程序，发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用，纠正一审可能发生的错判，是法律监督的主要形式，既保护了当事人的诉讼权利，又便利群众及时终结诉讼。 2、再审制度是审判监督的重要形式我国审判监督，在《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法》中专门规定了“审判监督程序”，《中华人民共和国行政诉讼法》中虽未专章作出规定，但也有涉及到审判监督程序方面的内容。我国现在的审判监督制度是法定的再审制度，是指人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定依法重新审判的一种特别的审判工作制度。审判监督制度包括：（一）提起审判监督程序的前提，是发现已经发生法律效力的判决和裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误。对于未生效的判决和裁定，没有监督程序。（二）有权提起审判监督程序的，是各级人民法院审判委员会、上级人民法院、上级人民检察院、最高人民法院和最高人民检察院。（三）提起审判监督程序的方式是：各级人民法院院长提交审判委员会处理；最高人民法院上级人民法院提审或者指令下级人民法院再审；最高人民检察院、上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。（四）人民法院按照审判监督程序重新审判案件，另行组成合议庭进行。 3、各级人大常委会的个案监督宪法第三条第三款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”司法机关必须在权力机关的监督下行使职权，权力机关的监督是我国宪法规定的最高形式的法律监督，司法机关必须自觉服从监督。监督的方式是依据七届全国人大二次会议人大常委会工作报告中提出的：“人大如果对法院、检察院处理的特别重大的案件有意见，可以听取法院、检察院的汇报，也可以组织调查，如确属错案，可以责成法院、检察院依法纠正或处理。”九届全国人大二次会议人大常委会报告明确要求：“个案监督要规范化和制度化，对在执法检查和人民群众的申诉、控告、检举中发现的重大案件，各级人大常委会将考虑采用询问、质询、组织调查等方式，依法进行监督，以促进依法行政和公正司法。”人大有关专门委员会和常委会工作机构、办事机构受理各种渠道反映的案件，经审查后认为属于个案监督范围的案件，区别情况，采用转办、交办、督办三种方式。除上述国家法律规定的审判监督制度之外，法院内部的审判监督，尤其是发生法律效力的判决和裁定前的审判监督制度，没有程序上的规定，只是有管理方面的一些监督措施和办法。后面逐步论述。 4、合议庭审判制度相互监督，防止独断和舞弊合议庭是由人民法院的审判人员和人民陪审员共同审判案件的组织形式，依照《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，除基层人民法院适用简易程序的第一审案件可以由审判员一人独任审判外，其他案件均由合议庭进行审判。合议庭是审判工作所特有的组织形式，合议庭的组成人员对案件共同负责，审理案件当中互相监督，有利于发扬民主，发挥集体智慧，充分发挥合议庭的主动性和积极性，防止主观主义以及独断专行和徇私舞弊。对于审判工作能够客观、公正地审判案件具有十分重要的意义。 5、法院内部管理职权对独任审判和合议庭审判的监督法院内部管理职权的审判监督，过去在传统的庭长、主管院长层层审批中得以体现。由于层层审批使“审”与“批”人为脱节，使审判人员产生了依赖性，只审不判的现象存在。随着中国审判制度的改革，一度时期提倡还权与合议庭，改变合议庭只审不判的现象，一改传统的审批制度，完全取消了过去由庭长到主管院长审批的办法，裁判权完全由审判员以及审判员和陪审员组成的合议庭行使。 6、审判监督庭的裁判后监督作为监督机制而设立的法院内设机构审判监督庭，在设立初期主要是依法审理本院院长提起的刑事、民商事、行政再审案件和依法审理国家司法赔偿案件。后来逐渐成为日常评查本院案件质量的职能部门，主要以负责评查刑事、民商事、行政已结案件和执结的执行案件；负责评查本院各类裁判文书；负责本院案件质量流程管理；依法监督执行案件等等。审判监督庭的工作属于是事后监督，无论是审理再审案件和依法审理国家司法赔偿案件，或者是评查刑事、民商事、行政已结案件和执行案件，其作用只能是总结教训，多数起亡羊补牢的作用，属于审判裁判后监督，除再审案件外，其他均没有法定的效力。 7、审判委员会的监督职权按照2007年9月17日最高人民法院审判委员会第1437次会议通过的《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》中规定“地方各级人民法院审判委员会的任务是结合本辖区工作实际，总结审判经验，监督和指导审判工作，审理疑难、复杂、重大案件，讨论其他有关审判工作的重大问题。各级人民法院审判委员会应当注意加强总结审判经验，监督和指导审判工作。”该实施意见对审判委员会的监督职权仅仅是作了原则规定。审判委员会是按照“民主集中制”原则在各级法院内部设立的，对审判工作实行集体领导和监督的一种组织形式，审判委员会应当是人民法院的最高审判组织。按照法院组织法，审判委员会是审判工作业务的最高权力机构，在行使监督职权方面，应有以下诸方面：（1）总结、监督和指导审判工作；（2）决定疑难、复杂、重大案件的判决；（3）讨论其他有关审判工作的重大问题。 8、人民陪审员制度的实行民主审判原则表现在司法制度上就是陪审制，是政治民主不断发展的必然产物和世界法制国家的民主趋势，体现了了时代精神，体现了司法的民主性。坚持民主审判原则有利于避免司法专制和司法腐败。从世界范围来看，陪审制存在两种不同的形式：一种是源于英国，完善于美国的陪审团制，由普通公民组成陪审团负责案件的事实认定，是现代国家审判机关吸收社会公众参与案件审判的司法制度，经过几百年英美法系的锤炼和历史沉淀，成为监督司法运作的形式。第二种是大陆法系国家的参审制，人民群众直接参加审判组织，参加审判，从社会广义上讲，参审制是人民监督的形式，但从狭义上讲，参审制仅仅是审判组织形式。我国实行的是参审制，即人民陪审员制度。陪审员来自社会各行各业，分别有各行各业社会生活实践感知，他们参与审判，能代表社会的一般情感和公众良知，能够从社会道德标准来作价值取向，有利于审判制度的民主化。民事诉讼法第40条第1款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。┄┄”刑事诉讼法第13条规定：“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。” 行政诉讼法第46条规定：“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员共同组成合议庭。……”人民陪审员参加陪审案件，有利于增强人民法院审判工作的透明度，将审判工作置于群众的监督之下，随时听取群众的意见和批评，及时防止偏差，使审判工作更加符合人民群众的根本利益，有助于人民法院对案件公正、公平、公开地审判。人民陪审制度有着积极的意义，不仅让人民群众直接参与审判，而且通过直接参与审判进行审判监督。

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2008-06

调研08-27期

法院调研第27期西昌铁路运输法院 2008年5月23日浅析刑事附带民事执行案件执结率低的原因唐明华人民法院的执行工作既是社会舆论和社会利益保障重点关注的一个法律政治问题，也是司法部门履行法律职责中存在极大困难的一个工作面。为解决这一难题，中共中央、中央政法委先后下发了11号文件、52号文件，上述文件的实施虽然有力的提高了人民法院执行案件的执结率，但是对于刑事附带民事案件的执行来说，促进效果却并不明显。本文就我院刑事附带民事案件的执行情况作一粗略分析、探讨如下：一、目前刑事附带民事执行案件现状及原因分析。据统计：我院2007年度新收的34件刑事附带民事执行案件中，均报为终结，从该统计数据可以看出，刑事附带民事执行案件存在着高终结率，执结率绝对低的问题。探其根源，以下情况居于多数：1、被执行人大多属确无财产可供执行。我院刑附民执行案件的被执行人多数正在服刑，无可供执行的个人的财产或是被执行人家庭经济状况非常差，依法不具备执行条件执行；2、侦查、起诉、审判环节未采取保全措施，进入执行程序时无法查找到被执行人的财产；3、被执行人刑满释放后在外地打工，根本无法查找。基于上述存在的执行不能，人民法院只能在履行了相应的执行程序后依法对大量的刑附民执行案件予以终结，可这种法律结果并非申请人在申请强制执行时的权利期望和法律请求，也就是说申请人的实际经济权益并未得到有效地实现或是保障，这显然不是法律设置的初衷，同时也折射出了目前刑附民案件执行存在的缺陷和尴尬。二、解决刑事附带民事案件执行难问题的途径研究。刑事附带民事执行案件是整个法院执行程序中比较特殊的一类案件，其特殊性在于被执行人大多已受到刑事处罚，但同时依法又需承担民事责任，这种双重处罚制度，从执行实践上来看，其本身存在一定的执行困难，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台前附带民事执行少，问题还不是很突出，而现在随着社会经济、法制理念的进步加之群众的认识错误，刑事附带民事执行案件逐渐增多，可相应的配套机制和司法基础未能同步跟上社会司法环境的变化，造成大量的刑附民执行案件的终结，不仅对人民法院的执行工作造成诸多不利影响，也容易引发一些严重的社会问题，因此需要有一些可能的解决途径，完善一些司法制度来保障申请人的合法权益得以实际实现。如：1、在侦查程序中充分利用财产保全措施，为刑附民案件民事部分的调解或强制执行打下基础。2、利用审判程序中关于认罪、悔罪态度的酌定情节掌握，加强对刑事附带民事部分的调解力度，减少强制执行程序的启动。3、把好刑附民执行案件的立案关，尽量在具备可供执行财产线索的基础上立案。通过这种程序的联动，不仅可以尽可能的保障申请人（受害人）的合法经济权益，同时对司法机关的声誉也是一种保护。

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