成都铁路运输第二法院 - 学术调研

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2008-06

调研08-14期

法院调研第14期西昌铁路运输法院 2008年5月5日浅谈民事简易程序适用范围的完善唐恩情民事简易程序相对于普通程序而言，要简单得多，是普通程序的简化，即将普通程序中一些繁琐、复杂的程序予以简化或合并，使诉讼程序更加简洁、经济，符合诉讼经济原则的要求。适用简易程序审理民事案件不仅有利于节约诉讼成本和提高办案效率，也有利于保障当事人的诉讼权利。该程序一出台，在审判实践中一直都得到普遍欢迎。但是，就目前的情况来看，民事简易程序适用范围存在着一定的缺陷和不足，其自身的局限性也逐渐显露出来。因此，针对其在审判实践中存在的缺陷和不足以及局限性，笔者如何完善民事简易程序的适用范围，谈一谈自己的设想。一、民事简易程序适用范围存在的问题（一）民事简易程序的适用范围比较简单、原则和笼统，且操作性不强《民事诉讼法》及有关司法解释规定：民事案件中事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件；只有符合上述条件的民事案件，才可以适用简易程序。但我国现行的法律对此都规定得比较简单、原则和笼统，在确立适用简易程序时是很难准确把握。如1991年施行的《民事诉讼法》第一百四十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”从上述规定来看，该条款只对适用简易程序审理的民事案件范围作出了原则性规定，但对于什么是简单的民事案件呢？则没有作出明确、具体的界定标准，导致审判实践中无法正确掌握和操作。随后，又如1992年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第168条对《民事诉讼法》第一百四十二条的规定作出解释：《民事诉讼法》第一百四十二条规定的简单民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。该条也只对《民事诉讼法》第一百四十二条作了原则性解释。这样一来，还是意味着允许主观臆断，在审判实践中还是难以操作，也不符合司法认知的规律性。再如1993年颁布的《最高人民法院关于经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第一条规定：“基层人民法院和它的派出法庭收到起诉状经审查立案后，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的经济纠纷案件，可以适用简易程序进行审理。”该条只是对《民事诉讼法》第一百四十二条又作了类似的简单规定，仍很原则，不便于正确掌握和操作。虽然后来于2003年9月10日公布的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条作出相对较为明确的规定。该条规定是在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的基础上对不得适用简易程序审理的案件进一步作出了明确的规定，即以否定列举式的方法确定简易程序的适用范围，从另一方面说明哪些案件不能适用简易程序，这对民事简易程序适用范围进行了一定的改进，很大程度地从具体内容上弥补了简易程序适用范围存在的缺陷。但是其仍有不完善之处，需要进一步改进，该问题将在下一节中进行详细阐述。上述规定充分表明，尽管现行法律及司法解释对民事简易程序的适用范围作了进一步的规定，但这些规定均显得过于简单、原则和笼统，又有较大的弹性，在审判实践中仍然缺乏可操作性。因此，仍有待于进一步改进和完善。（二）缺乏相对统一的标准，造成民事简易程序的滥用和混用对于一件民事案件，究竟是适用简易程序审理，还是适用普通程序审理？其确定和划分的标准，不仅《民事诉讼法》尚未作出明确规定，而且最高人民法院出台的司法解释也未作出全面、系统的规定，只是散见在一些司法解释之中，因此，在具体适用时有很大的难度。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第169条规定：“起诉时被告下落不明的案件不得适用简易程序审理。”和第174条规定：“发回重审的案件和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。” 又如《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条作出相对较为明确的规定：基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。虽然该规定对五种情形进行了反向排除，但其中第五项规定却作为一个弹性条款。根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，基层法院在适用审判程序时，除上述规定的案件之外，均可以适用简易程序审理。按理说来，这些规定对基层法院审理民事案件适用程序方面还是比较宽松的，给予基层法院较大的自由裁量权。但是，从审判实践的情况看，由于民事简易程序在适用范围上没有相对统一的标准，容易造成基层法院在具体案件的处理上产生一定的偏差。在具体操作时，各地基层法院的法官完全凭借自己对上述规定的认识和理解来确定民事简易程序的适用，极易导致对适用简易程序的案件随意作出判断，往往是既可以采用简易程序审理，也可以采用普通程序审理。由此不可避免地造成审判实践中不能正确适用或者不规范适用的现象屡屡发生，进而导致简易程序与普通程序的混用，甚至滥用简易程序。这样不仅损害了当事人程序权利的行为，甚至产生了一些不良的社会后果。但是，导致上述情况和现象的发生，也是基层法院的无奈之举。就目前基层法院民事案件的审判实践情况来看，民事案件已呈逐年上升趋势，法官审理民事案件的增长比例大大增加，而法官人数却不能随着案件的增长而同比例地增加，这就使案多人少的矛盾显得更加突出。因此，适用简易程序审理民事案件已经成为解决这一难题的首选方式和主要形式。一般来说，基层法院的操作模式是：凡是法律和司法解释没有明确规定适用普通程序的民商事案件，一律按简易程序审理。只有遇到疑难、复杂的案件或者超审限时才转为普通程序审理。为此，简易程序的适用范围拓展得越来越宽，这样也就完全偏离和违背了《民事诉讼法》关于审理程序的有关规定。上述这种对民事简易程序的适用范围不当适用、滥用和混用等极不规范的问题，最终给审判实践造成了不可忽视的负面影响。因此，相当有必要在立法上进一步明确并完善民事简易程序的适用范围，从而从根本上改变民事简易程序适用范围上的无序现象。此外，由于《民事诉讼法》的修改，涉及到再审制度的改革，基层法院不再审理当事人申请再审的再审案件。为了应对《民事诉讼法》修改后申请再审案件大量增加而给高级人民法院和最高人民法院带来的压力，最高人民法院于2008年4月1日出台并实施《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》，从此以后大部分民商事案件将由基层法院和中级法院审理。这样一来，原来由上级法院审理的民事一审案件将下移，大量的民商事案件将不断涌入基层法院，将造成民商事案件数量大增。而且，目前简易程序适用范围的法律规定根本不能适应当前形势的发展和需要，也不能充分发挥简易程序的优势和积极作用。如何应对这个难题，应当引起立法机关的高度重视，也由此带来了修改《民事诉讼法》的契机，即立法机关有必要重新审视并进一步明确和完善简易程序的适用范围。二、完善简易程序适用范围的设想完善简易程序适用范围的主要目的就是为了实现对现有审判资源的科学、合理利用，以保证公正、高效、有序的审判运行机制正常运转，更好地、更加充分地发挥民事简易程序的优势和积极作用。但是，长期以来，民事简易程序适用范围在我国没有准确的界定标准，如何解决适用简易程序审理的民事案件范围过宽或过窄的问题一直是一个难题。为此，从完善立法规定的角度出发，笔者就如何进一步完善简易程序的适用范围来谈一谈自己的设想。对于民事简易程序适用范围的界定，目前有三种不同的模式。第一种是“概念式”，即根据案件的性质和特点而对适用简易程序审理的民商事案件下一个定义，符合该条件的民商事案件即可适用简易程序审理，否则只能适用普通程序审理。

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2008-06

调研08-12期

法院调研第12期西昌铁路运输法院 2008年5月4日浅谈盗窃罪犯罪对象的认定刘盼盗窃犯罪是我国第一大犯罪，从全国司法统计来看，盗窃罪的发案率通常居于首位，公安部门统计，盗窃犯罪一般占整个刑事犯罪的60%左右，法院审理的刑事案件中，有20%-30%为盗窃罪。而盗窃犯罪在铁路运输法院受理的刑事案件中则占据更大的比例。如，2006年，西昌铁路运输法院共审理刑事案件79件，其中，盗窃案件就有56件，占审理案件的七成以上。我国刑法第264条是对盗窃罪的具体规定，盗窃行为都是侵犯财产所有权的行为，客观要件是公私财产所有权，而本文所阐述的犯罪对象即为这种客观要件的具体表现形式，也就是盗窃行为人对其直接施加影响或作用的财产。哪些财物能够成为盗窃罪的犯罪对象呢？这些财物又应具备怎样的属性或特征？我国刑法在这方面并无具体规定，笔者认为，盗窃罪的犯罪对象应同时具备以下四个属性：一、具有一定的经济价值。我国刑法规定，盗窃罪的犯罪对象为公私财物，这个“财物”也就暗示其应具有经济价值。在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下文称“解释”）相关问题的规定中，把盗窃公私财物的经济价值作为了定罪量刑的依据，罪与非罪、重罪与轻罪都应以其所盗窃对象的经济价值作为衡量标准。相应的，没有经济价值的物品就难以成为盗窃罪的犯罪对象，盗窃没有经济价值的物品一般不能构成盗窃罪。二、能够被人们控制和占有。这里的控制和占有所指的是事实上的支配。如李某盗走了杨某的银行存折，但由于银行都实行通存通兑，虽有存折但无密码，也就是李某并没有取得存款实际上的控制权，那么，李某的行为就不能构成盗窃罪。又如阳光、风力等，虽然其具有一定的经济价值，但目前人类还不能有效地对其加以控制，所以人们利用太阳能、风能等自然资源，就不能称之为窃取。所以，在认定物品能否成为盗窃罪犯罪对象时，还必须考虑其性质及所处的时空，要按照社会上的一般理念来认定其是否被占有。三、为他人所占有。他人即行为人以外的人。占有就是上文所说的事实上的支配权、管理权等，不能理解为他人所有。自己所拥有的财物能否成为自己犯盗窃罪的对象，笔者将在下文中予以阐述。四、未被法律排斥的其它财物。一些特定的物品，由于刑法的特别规定而使其不能成为盗窃罪的犯罪对象。如我国刑法第127条规定，盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的应以盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪论处。几类特殊财物：一、不动产。关于不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象，一直有很大的争议，我国刑法也未对这个问题作出明确规定，没有区分动产与不动产。这个问题留待相关刑法理论的进一步完善。但笔者更倾向于：当不动产受到侵犯时，行为人所构成的应为其它罪，不动产不能成为盗窃罪的犯罪客体。二、违禁物品。作为财物违禁物品具有一定的特殊性，但仍可以成为盗窃罪的犯罪对象。违禁品并非无主财物，它归国家所有，盗窃违禁品所侵害的是国家对违禁品的所有权。三、自己的财物。李某将自己的自行车借给杨某后，在杨某不知情的情况下偷偷地将自行车取回并卖掉，杨某以为自行车丢失，照价对李某进行了赔偿。自行车的所有人是李某，但在本案发生时，杨某拥有自行车实际的管理支配权，李某以秘密的方式将别人所管理的财物盗走，符合盗窃罪的所有要件，构成盗窃罪。从本案中我们不难看出，当自己的财物被他人占有时即自己的财物被他人事实上支配时，就能够成为自己进行盗窃的犯罪对象。但在对这类案件定罪量刑时，应按照《解释》第一条的规定，一般不按犯罪处理，确有追究刑事责任必要的，也应与在社会上作案的区别对待。四、虚拟财产。随着网络的日益普及，互联网与人们日常生活联系越来越紧密，于是就有了“虚拟财产”这一说法。2003年，玩家李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司成为了中国虚拟财产第一案，该案也开启了“虚拟财产”赔付的先河。那么，“虚拟财产”能否成为盗窃罪的犯罪对象呢？在我国，“虚拟财产”尚没有具体的司法界定，法律规范在这方面还是一个空白。但笔者认为，从理论上说，虚拟财产能够成为盗窃罪的犯罪对象。随着网络游戏产业的发展壮大，现在已经产生了“虚拟物品交易市场”——即用现实中的货币来交换“虚拟财产”，而且“市场”的规模也越发壮大。这就意味着“虚拟财产”具有现实的经济价值。此外，它能够被人们控制和占有、未被法律排斥。所以，“虚拟财产”能够成为盗窃罪的犯罪对象，秘密窃取他人的“虚拟财产”可以被认定为盗窃行为。当然对“虚拟财产”的认定有一定难度，即使法律确立“虚拟财产”的合法性，实际中也很难操作。

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2008-06

调研08-11期

法院调研第11期西昌铁路运输法院 2008年5月4日从“执行难”看我国现阶段的法律缺陷吴玮近几年来，全国的执行积案呈直线上升趋势，“法律白条”是越积越多。“法律白条”是人们对长期得不到执行的法律文书的称呼；“执行难”是对大量生效的民事法律文书长期得不到执行的形象描述。 “执行难”也好，“法律白条”也罢，都说明了一个严重的问题，我国法律的尊严受到了严重的挑战。法律通俗地说，就是人们行为的准则。准则与道德的区别，在于各自发生作用的基础不同。道德依靠人的良知和自觉，法律依靠国家强制力。法律发生作用，有很大的部分是通过执行人民法院的判决来实现的。当人民法院的判决得不到执行时，法律的准则作用就无从体现，它实际所体现的国家强制力也就无从体现，国家强制力都不起作用，那法律的尊严也就荡然无存。执行为什么难？原因是多方面的，比如客观上被执行人确无履行债务的能力；比如主观上司法腐败因素的影响，其中包括地方保护、判决本身的不公和执行人员以各种借口的不作为等；但是立法上存在的缺陷，却是造成执行难最关键的因素。《民事诉讼法》第二十二章有关条款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款；人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用；人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”。还规定，“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查”。从法律的规定来看，人民法院的执行措施有很多，权限也很大。但是，执行这些措施的前提首先是人民法院对被执行人财产状况有十分清楚的了解。而实际情况是民事主体占有资产的形式有多种，可以是存款、股票、现金、实物、无形资产以及各种收藏等。它们的处所以及流向，只有所有权人最清楚。一旦被法律文书确定为被执行人，如果他根本就不愿意履行这种义务，他可以采取各种各样的方式将其财产转移或隐匿。他可以一边过着花天酒地、挥金如土的生活；一边对着人民法院的执行人员装穷。结果造成人民法院对他的执行无法进行。因为法律已经规定，人民法院在执行时还应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和必需品。虽然我们可以从侧面了解到他有履行能力，但我们无法取得他拥有资产的确切证据。司法机关对公民的资产和负债状况一无所知，这正是国家对民事主体资产及负债状况缺乏法律调整的后果。另外，《民事诉讼法》规定，作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，人民法院裁定终结执行。但因为上述原因，人民法院很难确定作为被执行人的自然人，是否真的属于生活困难无力偿还借款又无收入来源的情形。在此情况下，《民事诉讼法》中的上述规定也无法施行。此外，在执行程序中，对执行期限及执行人员的不作为缺乏法律约束，这种法律上的缺陷使执行人员的司法权利没有约束。一旦出现当事人的权利不仅没有得到法律保护甚至遭受执法人员的非法侵犯的情形，当事人是毫无办法。通过论述，可以看出执行难最主要的是由上述法律缺陷造成的，为此，我们需要围绕上述法律缺陷对法律体系进行构建。一、确立自然人资产及负债申报法律制度。对于法人的资产及负债状况，国家制定有相应的会计系列法规进行调整。而对于自然人的财产状况，我国根本没有相应的法规调整。因为国家对自然人资产及负债状况的不明，为各种各样涉及财产的犯罪创造了得天独厚的便利条件。贪污、受贿、挪用、侵占、诈骗、洗钱、抢劫以及盗窃等通过非法途径取得财产的违法犯罪行为，可谓得手容易发现难! 即使发现了也很难将损失追回。对于自然人来讲，将其每一笔收入或支出（特别是零星的小额收入和支出）都进行申报是不现实的。但是，每个人和每个家庭，其日常收入和支出是基本固定的，这些可以按固定期限的固定收入和固定支出申报，至于其它的超出或低于固定收入和支出数目的收入和支出可以采取另行申报的办法。二、对执行当事人应有法律救济在司法实践中，申请执行人虽有充分确实的证据，证明被执行人有履行能力，但由于司法腐败的原因，对于执行人员的消极执行或不作为因素造成的“执行难”以及执行人员的滥用职权的情形，执行当事人却十分无奈，我国的法律显然缺乏对执行当事人的救济。事实上，民事执行行为已经很少涉及法律上的争议，对于这种执行完全可以由行政机关来完成。在此情况下，如果发生上述情况，申请执行人完全可以依照《行政诉讼法》的规定对负责执行的有关机关提起行政诉讼，同时可以就执行人员滥用执行权利给自己造成的损失行使索赔的权利，使执行当事人的权利得到救济。

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2008-06

调研08-10期

法院调研第10期西昌铁路运输法院 2008年4月25日浅谈电子证据马恒夫 2005年4月1日，《中华人民共和国电子签名法》开始实施，开创了我国电子证据专门立法的先河，也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程。电子证据在我国还属于较新的事物，为此，笔者以拙文为引玉之石，与诸位同仁共同探讨。一、何为“电子证据”？电子证据是现代信息技术的产物，概括来说，是指借助现代信息技术或电子设备而形成的一切证据，换言之，以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据统称为电子证据。狭义的电子证据仅指数字式证据，即通过电子信号的离散状态的各种可能组合所构成的各种数值或信息的方法来承载信息内容的电子证据；广义的电子证据还包括模拟式电子证据，即通过信息中的某些特征的具体数值或量（如电压信号的变化、脉冲信号的幅度或效率等）来记载信息内容的电子证据。随着当今信息技术的发达，数字式证据和模拟式证据日益融合和可以互相转化，因此，广义的电子证据观也为更多的人所接受。① 电子证据的特点：1、电子证据是以电子信号或光信号等物理形式存在的，不像文字符号那样容易被人直接识别，必须通过计算机或其他专门设备的转换，才能表现为我们所能直接理解的文字或数值。如果没有专门的电子设备，无论多么形象、真实可靠的内容，都只能停留在各种电子存储介质中，而不能被人们所感知，更不能为法庭所认可和采信。2、电子证据存储的介质一般是电磁脉冲和磁性材料，如芯片、磁盘、光盘等。3、电子证据本身可以在计算机系统中无限制、快速的复制，复件与原件之间没有任何差异。这一特征使电子证据无法适用法律中关于证据原件与复件证据效力的规定。4、由于电子证据的物质载体是电磁脉冲或磁性原料，以“字节”为单位存在，是非连续性的，因此极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，当电子证据的数据源被人为的篡改后，如果没有可资对照的复件、映像文件，则难以查清，难以判断。此外，由于非故意的行为，如误操作、病毒、硬件故障、软件兼容等问题引起的数据丢失、系统崩溃等，这些都是危害电子证据安全、影响电子证据真实性的原因。5、不同来源的电子证据可以同时存储于同一计算机系统内，或可以通过互联网实现资源共享。6、电子证据在计算机中的表现形式是多样的，能以多媒体形式实现人机交互，而不是单一的数据、文字、图像或声音的处理，能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。二、电子证据的证明力问题电子证据是一种新型的证据，它具有存储形式特殊、传递方式快捷与非直接解读机制等特点，这使得在认定电子证据的真实性和证明时，需要作一些特殊的考量。由于现在全世界均未就电子证据的认证问题形成一致性的意见，实践中可供借鉴的经验也不多，从理论上讲，电子证据的证明力与其真实性或可靠性的大小密不可分，取决于运作环节：（一）、可靠性的审查 1、电子证据的生成、存储或传递方法的可靠性。例如，电子证据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入；生成或录入电子证据的系统是否被他人控制，系统地维护和调试是否处于正常控制下；自动生成电子证据的程序是否可靠；由人工录入电子资料时，录入者是否是在严格的控制下、按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入；存储电子证据的介质是否可靠，电子证据资料来源是否公正、独立，电子证据是否经过加密、是否会遭受未经授权的接触。 2、在收集电子证据过程中保持信息完整的方法的可靠性。电子证据是由司法机关在调查、侦查活动中依职权取得，或是由当事人从自己的利益出发自行收集。因此，不同来源的电子证据，真实的可靠性不同，因此，在认证时应着重考虑收集过程中用于保持信息完整方法的可靠性。这主要分为三种情况：电子证据的收集过程中是否遵守了法律的有关规定，是否符合法定的取证程序；2、收集电子证据资料的方式是否科学、可靠；3、对电子证据的筛选、重组、取舍时，所依据标准是什么、所采用的方法是否科学可靠、所经历的过程是否客观合法。（二）证明价值的审查电子证据是否具有足够的证明价值，包括两方面的问题：其一，电子证据的证明价值是否足以证明事实的存在与否，即（1）所提出的电子证据欲证明怎样的案件事实？（2）该事实是否在案件中是否具有实质性意义？（3）提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义？② 其二，电子证据的证明价值是否足以证明案件事实。对于此问题，从另一个角度上是看是否构成电子证据定案的完整证据体系。这一证据需要解决的两个问题：（1）电子证据同传统证据如物证、书证、证人证言等相印证，构成一个虚拟证据与物理证据相结合的锁链；（2）电子证据之间的相互印证，构成一个虚拟证据之间相互结合的锁链。这需要尽可能围绕电子证据的形成过程收集证据，将电子证据衍生出来的各种附属信息证据组合起来。例如：需要收集电子邮件的证据，那么至少可以将发件人的电脑中作为备份的电子邮件以及其它电子信息、发件人所使用的代理服务商的电脑中作为备份的电子邮件以及其它电子信息、收件人的电脑中作为备份的电子邮件以及其它电子信息、收件人所使用的代理服务商的电脑中作为备份的电子邮件以及其它电子信息一并收集，审查它们之间是否相互印证，如果相互印证，那么就构成一个证明体系。三、相关案例近日北京市西城区人民法院受理的一起因上传淫秽图片触犯刑律的案件。被告人罗某在担任北京某电信技术有限公司无限互联网业务主管期间，指使下属杨某、袁某、丁某通过手机wap业务传播淫秽图片，经过鉴定，共上传28张图片，点击率达25万余次。四被告均为大专本科学历，其中一名女性仅25岁。依照法律，被告人有可能面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案是我国审理的最新一起影响恶劣的网络色情案，在法庭审理时，控辩双方围绕网站点击数的证明力展开激烈争论，即网站的点击数能否证明本案属于“犯罪情节严重”？（一）肯定方公诉方认为：罗某伙同他人传播淫秽图片28张，累计点击数25万余次，现有证据足以表明本案中的点击数量巨大，应据此对各被告人定罪量刑。（二）否定方被告人及其辩护人认为：由于上传的论坛是属于免费论坛，在免费期间的重复点击数是无法计算的，同时辩护人称，论坛的点击数是可以被认为修改的，有些网站为了增加吸引力，人为的增加网站的点击数，因此，不能单纯的认为25万余次的点击数不应当被当成对各被告人定罪量刑的依据。法院支持了辩方的观点。法院审理认为，公诉机关指控认定该论坛的点击数是基于对该论坛内28张淫秽图片的网页打印材料中点击数据的统计，而此点击数反映的仅是该网页的页面刷新次数，不能排除重复点击的可能性。故公诉机关指控认定的点击次数不宜作为认定本案的定案依据。笔者认为，上述争议的产生来源于对我国现行法律法规的理解的不同。依照最高人民法院、最高人民检察院在2004年9月6日施行的《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：······（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；······”由此可见，在审理通过网络传播淫秽物品牟利罪的案件时，“犯罪情节严重”的一个重要标准是“淫秽电子信息的实际被点击数达到了一万次以上”。那么，该案中的电子证据的证明力是否足以证明上述标准呢？有关点击数的电子证据并不是孤立的，他可意同网站日志、服务器流量等相关数据结合起来，在条件具备的情况下，不排除可以审查出这些电子证据是否经过人为篡改。由于现在技术手段的缺陷，大多数色情网站显示出的流量数据同真实流量存在一定的差距，这种差距现在是无法查明的。

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2008-06

调研08-9期

法院调研第9期西昌铁路运输法院 2008年4月25日浅谈外省法院委托执行案件实际执行到位率低的原因及对策庞晋川 2007年,某铁路运输法院共接受外省委托执行案件90件,标的1,401.98万元。执行后结案59件,标的627.57万元，执结率为65%。其中终结44件，占结案总数的74%；全案实际执行完结15件，占结案总数的26%。为什么实际执行到位率这么低呢？一、原因分析 1、从案件类型来看。以终结形式结案的44件案件中，刑事附带民事执行案件22件，占终结案件数的50%；交通事故人身损害赔偿执行案件10件，占终结案件数的23%；其余各类执行案件占27%。也就是说，未能执行的案件中，刑事附带民事案件和交通事故人身损害赔偿两类案件就占了73%。 2、从执行不能的原因来说。（1）被执行人大多为经济较为贫困的乡镇村民，并且有的被执行人家中还是村中的贫困户，本身自身温饱问题都要依靠村上解决,因为贫困才外出打工。（2）被执行人户籍地无财产可供执行。被执行人有的是一人外出打工，老婆孩子父母在家留守；有的是夫妻两人甚至全家携家带口外出打工，多年未归。土地交由亲戚或村民耕种，房屋紧锁或已破烂不堪。（3）大多被执行人不在原籍或下落不明。对刑事附带民事案件的执行，被执行人正在服刑或已被执行了死刑，家中妻子有的改嫁、有的外出打工。对其他案件的执行，有的是判决时被告就下落不明,只有缺席判决。判决生效后到被执行人户籍地执行，然而被执行人并未回原籍，所属财产无非就是不能处理的农村住房，无其他财产可供执行。二、建议或对策 1、外省委托的执行案件仍应以被执行人所在地法院执行为主。因为被执行人所在地法院在当地执行可随时掌握被执行人是否在家、是否有了可供执行的财产，同时便于及时地多次前往做工作。执行成本低，执行效果较好。从今年4月1日起实施的修改后的《民事诉讼法》有关条款对此予以了明确，赋予了申请人对执行法院的选择权，相信这一状况有所改观。而这几年由铁路运输法院受托执行，人为地造成新的异地执行。铁路运输法院到当地后，在有限的时间内，工作范围、执行方式都有所局限，执行成本高，执行效果不好，这已经是不可否认的客观事实。 2、一审法院在案件判决生效后，要充分考虑案件的执行效果。在被执行人仍在当地打工且有明确住址的情况下，应自行执行。不应为了结案，草率地就将案件办理委托手续，将案件委托到被执行人户籍所在地法院自己就解脱了，这是不负责任的作法，这样容易将案件执行不能和申请人不满的矛盾引到受托法院。 3、应注重庭审中的调解。案件在审理中，办案法官既要在充分辩法析理、明确是非、分清责任的前提下，又要充分考虑承担赔偿责任一方当事人实际履行的可能性、实效性。因此在经济赔偿上，应重视对双方当事人的调解工作。应尽可能使双方达成调解并尽快兑现,以减少在执行中的不确定因素。 4、积极依靠当地党委、政府支持，做好执行工作。在执行中，对一些棘手的案件，要充分考虑执行的法律效果和社会效果。要充分考虑到执行中可能出现的的情况，多准备几套执行方案。同时对社会影响大的案件，要主动向当地党委、政府汇报，寻求支持、协助。通过各种有效的措施，取得良好的执行效果。

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2008-06

调研08-8期

法院调研第8期西昌铁路运输法院 2008年4月24日在公共场所暴力索要旅客少量财物的行为应如何定性刘卫民 [案情] 2000年12月11日晚，在攀枝花火车站候车室内逗留的杨某某、华某某以自己朋友要结婚为由，让旅客文某给一、二十元钱，遭到拒绝后，杨、华先后找到在此闲逛的张某某、黄某某、龚某某。杨对张、黄、龚三人说，自己在火车站候车室被一个旅客踩到脚了，那个旅客连声“对不起”都不说，我们去“修理”他一下，叫他拿两包烟钱。随后，杨、华、张、龚、黄五人聚集到火车站候车室门口，杨某某上前抓住文某的衣领说：“踩到脚了，连声对不起都不说，现在不要你说了，给两包烟钱了事。”五人强行将文某拉到火车站广场上，进行殴打。在殴打过程中，文某拨出随身携带的匕首刺中杨某某的腹部和华某某的胸部，后杨、华二人因失血性休克经抢救无效死亡。 [分歧] 本案因杨某某、华某某死亡，针对二人的刑事诉讼因其死亡而终止。但对受杨、华二人邀约，参与殴打并向旅客文某索要烟钱的张某某、黄某某、龚某某的行为如何定性，有二种不同意见。一种意见认为：被告人张某某、黄某某、龚某某受杨某某、华某某的邀约去火车站候车室，五人当场使用胁迫方法和暴力手段，向他人索要财物，主观上有非法占有他人财物的故意，客观上对他人实施了暴力行为，其行为符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪追究其刑事责任。另一种意见认为：被告人张某某、黄某某、龚某某受他人邀约在火车站候车室，以“踩到脚了，连声对不起都不说，现在不要你说了，给两包烟钱了事”为由，对素不相识的旅客进行挑衅，强要他人财物，对火车站候车室这一公共场所的秩序造成了严重混乱，妨害了社会管理秩序。其行为符合寻衅滋事中的“强拿硬要”型的犯罪特征，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。 [评析] 笔者同意第二种意见。其理由如下：要正确认定本案三被告人行为的性质，首先要明确寻衅滋事罪与抢劫罪之间的区别。抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行将公私财物抢走的行为。而寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要，任意损害、占用公私财物，破坏公共秩序，情节严重的行为。其次要正确理解寻衅滋事罪中“强拿硬要”的本质特征。“强拿”实际上含有暴力、威胁的内容，而“硬要”即无理强行索要，这和以暴力、威胁方法强行索要公私财物的抢劫行为有相似之处。从两罪的犯罪特征来看，虽然二罪有一定的相似之处，但又有着本质的区别： 1、侵犯的客体不同。抢劫罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯公私财产的所有权，同时又侵犯财产所有人、保管人的人身权利。抢劫罪往往发生在不易被人发觉的偏僻街道上、楼道内，并且以晚上居多，行为人往往寻找无人之机实施抢劫。而寻衅滋事罪是“秩序型”的犯罪，侵犯的直接客体是社会公共秩序，其“强拿硬要”的行为常常发生在人员较集中的公共场所，如商店、学校、车站等，并在这些地方以强制、恐吓手段随意拿他人的财物，其实施“强拿硬要”的行为时并不怕别人发现，甚至故意在人多的地方实施，目的是为了显示自己的威风。 2、主观故意内容不同。抢劫罪行为人主要目的就是要非法占有公私财物。而寻衅滋事罪中行为人具有寻衅滋事的故意，这种表现形式是多样的，有的是为了寻求精神刺激，展示自己的威风；有的是为了挑衅社会，横行霸道。寻衅滋事罪中的占有他人财物只是次要目的，往往索要数额较小，并没有获取较多财物目的。 3、客观行为方式不同。抢劫罪一般表现为对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行将公私财物抢走的行为。而寻衅滋事罪一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，除了强拿硬要的行为，有时还表现为随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人，破坏公共秩序。在行为方式上，抢劫罪多数情况下为有预谋地进行，而寻衅滋事罪多数情况下为临时纠合。结合二罪的不同，再来分析本案的定性。本案被告人张某某、黄某某、龚某某在火车站广场碰到在火车站候车室向旅客文某索要烟钱遭到拒绝的杨某某、华某某，当得知杨某某、华某某要钱未果，丢了面子，受杨某某、华某某的邀约，五人聚集到火车站候车室，以“踩到脚了，连声对不起都不说，现在不要你说了，给两包烟钱了事”为由，向旅客文某索要烟钱，当遭到拒绝后，五人将旅客拉到火车站广场对其进行殴打，造成了火车站候车室和广场秩序的严重混乱，其行为侵犯了正常的公共秩序，具有一定的公然性。虽然本案被告人张某某、黄某某、龚某某在客观上采用了胁迫的方法和使用了暴力手段，但他们这样做的目的并不是要非法占有他人的财物，只是要求拿两包烟钱，索要数额较小，并没有获得较多财物目的。而且他们的主观目的也很明确，就是通过殴打他人来开心取乐，寻求精神刺激，展示自己的威风，公然蔑视火车站候车室这一公共场所之秩序。综上所述，本案三被告人的行为完全符合《刑法》第二百九十三条寻衅滋事罪的犯罪特征和构成要件，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。

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