成都铁路运输第二法院 - 学术调研

2008-01

调研第五十五期

法院调研第55期西昌铁路运输法院 2007年11月20日对入户盗窃被发现后打伤户主的一点看法唐明华司法实践中，入户盗窃的过程中被发觉，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成转化型抢劫。依照刑法第二百六十九条的规定，应按抢劫罪定罪处刑，对此，一般司法机关不会有原则分歧。但是这种转化型的抢劫罪是否属于刑法第二百六十三条第（一）项所规定的"入户抢劫"，则存在较大的分歧。这种认识分歧作为审判实践中遇到的一个新问题，它涉及到如何正确适用法律问题，带有一定的普遍性，值得探讨。支持者认为，既然是入户盗窃被人发觉而当场使用暴力或者以暴力相威胁，就应当按"入户抢劫"论处。因为其暴力行为通常发生在户内，即使是由户内跑到户外实施暴力，也是犯罪现场的延伸，符合"入户抢劫"的特征。否定者认为，入户的目的是盗窃，没有抢劫的故意，虽然在被人发觉后实施了暴力，其行为的性质由盗窃转化为抢劫，但毕竟那种明知户主在家而公然入室抢劫的犯罪相比，这种转化型的抢劫无论是主观恶性还是客观危害性都相对要小，如果按"入户抢劫"论处似嫌过重，罚不当罪。因此，对这种行为只按一般抢劫罪处刑即可。笔者认为，类似案例在审判实践中屡见不鲜，情况也较为复杂。一方面，从行为人的主观方面来看，有的是单纯地秘密入户行窃，毫无抢劫的思想准备；有的则是抱着入户后能偷就偷、不能偷就抢的心理态度。另一方面，从行为人的客观表现而言，有的是入户后尚未着手行窃即被发觉，有的则是窃取财物到手后才被发觉；从行为结果来看，有的盗窃数额较大或巨大，有的盗窃数额尚不够较大；其实施暴力的程度也不一样，有的情节严重，有的情节不甚严重。综合以上错综复杂的表征，能否认定为"入户抢劫"或是均视为"入户抢劫"，可能都未必切合立法原意，笔者认为，应对入户盗窃过程的不同的表征区别判断认定行为人应当承担的刑事责任。1、行为人带有暴力工具（如枪械、刀具、棍棒等）入户盗窃。这种情况下，被告人无论在客观上是否使用暴力，是否取得财物，均应当认为行为人构成转化型抢劫中的入户抢劫；理由：行为人携带非盗窃所需的暴力性器械，这种情形在司法实践中往往具有极大危险性和破坏性；从犯罪构成上也完全具备认定转化型抢劫的所有构成要件。2、行为人入户盗窃，被户主发现后逃跑时打伤户主。盗窃行为已经完成后被户主发现。鉴于盗窃行为已经完成，认定转化型抢劫似有不妥，在这种情形中，盗窃行为和故意伤害行为是两个相互牵连的行为，依法应当择一重罪处罚，但由于入户盗窃其损害结果不仅仅表现在对受害人财物的侵害，更严重的侵害了受害人心理安全，对社会安全的破坏力仅次于暴力性犯罪行为，择一重罪处罚的原则与其社会危害无法平衡，因此，对此种情况以数罪并罚较为适当有鉴于此，建议最高人民法院对这个问题作出司法解释，3、盗窃行为正在实施或是尚未开始，即被发现。由于行为人的行为在此情况下尚不满足盗窃罪的全部构成要件，其对户主的暴力行为是为了实现盗窃行为的原始愿望，即盗窃罪构成要件中的财物取得。故行为人的行为构成转化型抢劫。

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2008-01

调研第五十四期

法院调研第54期西昌铁路运输法院 2007年11月20日杨某的行为是坦白交待还是自动投案? 王康英一、案情 2006年12月29日深夜，一旅客张某乘座5621次旅客列车,在卧铺车厢内，随身携带的女式挎包内现金3000元和其价值1317元的“MOTOR0LA”牌A732型移动电话一部被盗。张某发现被盗并告诉了丈夫，这时,正值对面卧铺旅客杨某上厕所返回，张某质问杨某，杨某矢口否认，张某和丈夫对其搜身并扭送到列车乘警处，经乘警盘问教育后，杨主动交出了3000元现金，并交代了盗窃现金3000元、手机一部后到厕所将移动电话丢弃，并将所盗现金藏匿于所穿棉毛裤内，杨某向乘警如实供述了盗窃的犯罪事实。二、对该案的处理本案经过两审判决。一审判决认定被告人杨某构成盗窃罪，不具有自首情节，只是在被发现后能坦白交待，判处刑期一年六个月。被告人杨某不服，上诉上一级法院后改判，上一级法院认定被告人杨某构成盗窃罪，但主动投案，认定自首情节，改判刑期一年。本案对被告人杨某构成盗窃罪无异议。但对被告人杨某是否具有自首行为存在分歧。三、分歧意见此案在审理中，被告人杨某能如实交待自己的罪行，愿意接受审判，这是显而易见的，对此没有异议。分歧的焦点在于杨的行为是否同时具备“自动投案”这一自首要件，而这里的关键问题，是对杨主动交钱这一情节的性质如何认定，是视为坦白交待，还是定为自动投案。坚持视为“坦白交待”的这种意见认为，杨在盗窃作案后，当被张某发现，带到乘警处，在乘警的反复询问、教育下才交出所盗现金，如实供述罪行的。根据“两高一部”《关于处理自首和立功具体应用法律的解答》第五条的规定：坦白通常是指犯罪行为已被有关组织或司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为。杨的主动交钱行为显然是在其犯罪行为“已被怀疑”、“被询问”之下对所犯罪行的一种“如实供述”，完全符合坦白的法律特征，而不具有自动投案的性质。另一种意见认为，被告人杨某主动交出现金是自动投案，不只是一种“如实供认”的坦白行为。笔者同意此种意见。其主要理由是：（一）杨某主动交出现金具备自动投案的前提条件。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，自动投案的前提条件通常是：“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。具备这两种情形之一自动投案的，均视为自首第一要件的自动投案。从本案看，杨某主动交出现金前，公安人员只是怀疑杨是盗窃现金的人（当时，被害旅客发现手机和现金被盗后，也对其进行搜身，并未搜出任何线索）；同时，该案的发生地点是具有特殊性的，是在众多人的旅客列车上，也就是说，整个车厢的旅客都可以是怀疑对象，当然，杨某是离被盗现场最近的，是最值得被怀疑的。但是，将其列为嫌疑对象也并非基于一定的可靠性证据和线索证实杨有作案嫌疑，而是由不具备充分条件地否定排除了其他嫌疑对象之后所作的或然性判断。因此，即便是在对其进行重点查询期间，也没有且无理由对其采取任何强制措施。此外，尽管杨某主动交出现金是在其被查询、教育之后，但按《解释》的精神，受到查询教育不是自动投案的否定性条件，恰是其可行确定性条件之一。这些表明，从前提条件上，杨某主动交出现金的行为符合自动投案的这一性质。（二）杨某交出现金的行为符合自动投案的实质要件。表面上看，杨某交出现金是处于被动的被询问过程中，但实质上，如果其不交出现金，即便是乘警在其身上搜出现金，也不能认定该现金就是其盗窃来的。因为杨某也是旅客，出门也是要带现金的，同时，也没有其他证据可以证实其身上的现金是盗窃而来的。对此，既不能把杨某交出现金同教育和询问完全割裂开来，又不能将两者等同于“杨某是被动的”定论之中，应当看到其中的变化。这在客观上也表明了杨某主动投案的主观动机是存在的，其交出现金行为所表现的这种主客观相一致的“自动性”，正是认定其自动投案的根本所在。（三）杨某主动交出现金后的法律后果也证明这一情节的自动投案性质。杨某交出现金后即被采取强制措施。一般说，是否施以强制措施，是刑事案犯是否被收审归案的重要标志之一。杨某在交出现金之前未被施以任何强制措施，表明他是“不在案”的。既然不在案，那么主动交出现金就理应首先是“投案”而不是坦白。同时，应当看到，对自首和坦白，在司法实践中均可以从宽处理，但一个是法定情节，一个是酌定情节，对杨某认定投案自首，更符合我国刑事政策的规定和立法精神。综上所述，杨某主动交出现金的行为应认定为自动投案而不应视为坦白交待。

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2008-01

调研第五十三期

法院调研第53期西昌铁路运输法院 2007年11月20日如果看待国家公职人员见死不救问题刘鹏武近来，不断有关于见死不救的事件见诸报端，而作为国家公职人员的公务员、司法人员屡屡作为事件的当事人出现，诸如“湖南省望城县星城镇党委副书记兼纪委书记车祸现场见死不救”、“陕西省清涧县检察院检察长路遇车祸见死不救”、“湖南省岳阳市纪委轿车见死不救”、“怀孕女教师被砍78斧司法局长见死不救”、“吉林乾安政府工作人员见死不救”等等，在社会上造成极其恶劣的不良影响，而在这些案例中，受害人所需要的往往仅仅是一个电话或是简单帮助，为什么这些国家公职人员缺乏起码的基本的人性要求和人伦观念，视生命如草芥？其根源何在，除了道德沦丧外，绝大多数人包括司法部门都存在一个一种看法，认为法无明文不为罪，鉴于目前刑法并无“见死不救罪”，因此无法给见死不救行为人定罪，只能从党纪、政纪上予以轻描淡写的处罚或是在舆论和道德上给予谴责。笔者认为这是只是目前司法机关对立法中“法无明文不为罪”这一司法原则的误解，机械的认为对于见死不救这一具体行为的必须对应“见死不救罪”，否则，无法认定该行为是否负有刑事责任，从而造成目前这种与行为人不作为造成的伤亡后果极不相称的责任承担方式，这种方式往往不仅无法平衡公众舆论、道德认知与司法的冲突，也在一定程度上影响了立法与司法的协调互补。那么，依据目前刑法是否无法就国家公职人员见死不救认定刑事责任？一、国家公职人员范围。国家公职人员，又称国家公务员。简单的说，就是受《公务员法》、《警察法》、《法官法》、《检察官法》、《组织法》、《选举法》约束的人员，。公务员法第二条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”这就是说，只有同时符合依法履行公职、使用行政编制和国家财政负担工资福利这三个标准或条件的国家工作人员，才能成为国家公务员。国家行政学院教授竹立家在中共中央党校主办的《学习时报》上撰文说，根据公务员法中有关公务员范围的界定和有关部门对公务员范围的司法解释，中国公务员法所界定的具体范围，或哪些人可以纳入公务员管理和参照公务员进行管理，大致应包括五个方面：一是国家机关中除工勤人员以外的所有工作人员，包括政府机关、人大和政协机关；二是法官、检察官纳入公务员范围的同时，根据其职务特点和公务员法第三条的规定，另行设置法官、检察官职务，与法官法、检察官法相衔接；三是除工勤人员以外民主党派机关工作人员与共产党机关工作人员一样纳入公务员范围，这是中国单一制国家管理体制和共产党领导的多党合作制度的现实管理需求；四是除工勤人员以外的人民团体和群众团体的机关工作人员，鉴于其性质虽然不同于国家机关工作人员，但在传统管理上历来属于干部范围，经批准对其参照公务员法进行管理；五是根据一百零六条规定，具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照公务员法进行管理。二、国家公职人员对公众生命安全是否负有法律义务。纵观《公务员法》中，未见明确的相关规定，只在公务员义务中的第七项中提出公务员需“遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德”。那么，对危难中的民众施以援手是否属于国家公职人员应当承担的法律所规范要求的职业道德或是社会公德？也就是说，国家公职人员在民众生命权利受到威胁和危害时有无法律意义上的排除危险、保障生命权利义务。我们认为，对于这一基本法律义务与国家公职人员身份具有天然联系。首先，国家公职人员作为国家权力和利益的实际维护者、代理人及国家义务的承担者，其作为代表国家的固有功能，也就是说国家对所属国民的生命权利负有天然责任，这种国家责任通过国家公职人员的作为得以实现功能，即国家公职人员是基于国家公职人员身份对民众生命权利保障负有当然法律义务，而无需独立法律规范予以约束。其次，法律通过其延展性同样确立了与社会道德的连接，这种连接通过法律规范的伦理原则得到确立。如公务员法中关于公务员应当具备的条件中出现“具有良好的品行”、义务中的“遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德。”等规范，这种道德规范的一般结果是以行政惩处为约束，我们认为这种行政上的一般处罚只是国家和社会对国家公职人员违背道德规范容忍底线，而不是一种处罚限度，当国家公职人员作为或不作为使民众损害越过所能承受的一般结果时，这种作为或是不作为应当由刑事法律而不是行政法律来调整，特别是涉及“见死不救”这种后果往往极其严重的不作为行为。三、对“见死不救”的刑事处罚依据。《刑法》第397条规定“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的。处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的。处三年以上七年以下有期徒刑。”这里法条中所规范的“玩忽职守”是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行、不正确履行或者放弃履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。从犯罪构成来看，只需具备： 1、犯罪主体是国家机关工作人员，即国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员；2、主观方面是一种过失；3、客观方面表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为；4、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。由此可见，对国家公职人员“见死不救”行为的刑事规范并非没有法律依据，而是在司法实践中有相当部分的司法机关对“见死不救”行为在认识上存在疏漏，机械的认为只要刑事法律条文内未明确规范的行为，也就无需以刑法来调整，即“法无明文不为罪”，在司法实践中忽视了这种国家公职人员“见死不救“行为的刑事处罚力度和深度，不仅使国家机关的社会形象受到群众舆论的负面评价，也容易产生相当严重的社会道德困扰，使国家机关处于道德的劣势。四、通过强化国家机关工作人员的刑事法律、职业道德教育，使其认识到“见死不救”行为不仅是职业道德规范，更重要的是这种行为是受到刑法规范强制调整的范畴。由于长期以来，对“见死不救”这种行为常常与“见义勇为”对应起来认识，从而将两者均归入社会道德范畴，未能使广大的国家公职人员认识到由于其身份的特殊性，在面对“见死不救”这一通常为社会道德的行为时自己的不作为行为对抗的不仅是自身的职业道德需要，更是国家刑事法律规范。只有通过这种方式，是国家公职人员知晓自身“见死不救”这一行为后果超出职业道德容忍底线，面临将不是行政惩罚而是需要承担相应的刑事责任时，这样才能避免更多的类似“见死不救”的新闻见诸报端。

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2008-01

调研第五十二期

法院调研第52期西昌铁路运输法院 2007年11月20日规范庭前调解程序的几点建议闫川民事诉讼调解制度是我国的一项重要司法制度，长期以来在我国审判制度中占有极其重要的地位。虽然，由于近十年来随着审判方式改革而曾被错误认识，致使司法功能曾一度弱化。但其在解决民事纠纷中的不可替代作用始终不可忽视。最近，随着最高人民法院“司法为民”的提出，民事诉讼调解开始彰显出其所具有的化解社会矛盾的独特魅力，在当前构建和谐社会的历史背景下，在民事诉讼活动中加强和规范调解工作具有深远的意义。同时，随着法院各项制度改革的逐步深入，我们应当对传统的诉讼调解进行重新审视。伴随着最高人民法院进行法官助理试点工作的推行和庭前准备程序改革的进行，构建庭前调解独立程序的观点逐渐引起人们的重视。所谓庭前调解，是指案件立案后至开庭前，根据当事人自愿、合法的原则，由负责庭前程序的法官召集、组织、主持双方当事人进行调解的诉讼活动行为。此项工作在司法实践中开始运行并得到推广，取得了一定成效。但仍存在一些突出问题，主要表现在：1、思想不重视，效率低。2、庭前调解工作基本完全独立于合议庭工作之外，只有在当事人达成调解协议后，再由合议庭流于形式的合议一下。3、客观上有的庭前程序的法官难于准确把握案情，调解往往在事实不清，是非不明的基础上进行“模糊调解”，调解成功的可能性比较小。有鉴于此，对于解决这些问题，笔者建议从以下几个方面入手： 1、从加强庭前调解工作的重大意义进行思想教育，要在政治的高度上理解庭前调解的意义。要让庭前调解法官充分认识到庭前调解工作不仅是一项诉讼解决纠纷方式，而是落实党的“立党为公、执政为民”的基本理念，贯彻最高人民法院提出的“司法为民”的审判宗旨。要通过庭前调解充分发挥法院司法职能，发挥司法对社会关系的规范、调节、引导和保障作用，化解矛盾和纠纷，为群众办实事，缓解社会矛盾，以构建社会主义和谐社会。 2、准确把握调审主体相对分离的原则，对庭前调解程序法官进行重新定位。调审主体分离的问题，历来有两种不同意见，大多数意见认为，从目前我国法院实际情况看，调审主体不应分离。这种观点是比较客观的，但这种调审不分离的观点，既要结合我国法院审判实践又要立足于法院改革的高度来看，才能准确把握。庭前调解程序中调审主体不分离应理解为只是一相对分离，即调解的法官不承办该案件但参加案件合议庭。这样的做法有四个有利：一有利于提高调解法官和当事人思想上的重视。庭前程序的法官因为要参加合议庭，对审判的质量负有责任，在调解中思想上会重视。同时，案件当事人因为主持调解的法官参加合议庭对案件的结果有影响，心理上会更容易接受调解。而不会出现有的案件中，当事人觉得庭前程序法官不参与案件的审理，对庭前调解根本不予理睬。二有利于合理利用审判资源，使得庭前工作与庭审工作的衔接。普通程序审理的案件，是合议庭在审理，应充分发挥每位合议庭成员的作用，而不能象过去那样合而不审。所以，实行调审相对分离，由合议庭其他成员担任庭前调解程序中的调解法官，能充分发挥合议庭每一位法官的职能。增强诉讼的实效性、提高诉讼效率。三有利于提高调解的成功率。有些案件调解的成功率高低与否，虽与调解法官的工作有很大关系，但与当事人的心理亦有密切关系，有的当事人因没有感受到诉讼风险的压力，更愿意在主审法官的主持下调解，因为那样“心里有底”，所以漠视庭前程序的调解。而如果是参加合议的其他法官主持调解，当事人调解的心理便产生一定的变化。加上调解法官在调解的方法和技巧中通过对案件法理的分析，会让当事人感受到接受调解对自己是有利的，最终选择调解，从而提高了调解的成功率。四有利于保护案件的承办法官。我们现在反对以判压调，而且在很多案件的调解特别是一些与当事人经济利益相关的案件中，调解法官可以在调解中通过法理的分析，向当事人预测判决结果提供参考，或对诉讼风险进行提示。但因为该法官不是案件主审法官，也不是审判长，所以不会给当事人造成以判压调的感觉，当事人也不会责难承办法官。具体做法：从合议庭成员中确定庭前调解的法官。如果立案庭立案时已确定合议成员和承办人的，按审判管理流程将案件分流到审判庭后，由庭长指定合议庭成员中审判长和承办人之外的另一名合议庭成员担任庭前程序的法官，由该法官负责庭前程序工作和主持案件的调解。调解结案的，结案数统计在调解结案的法官名下，而非立案时确定的承办人名下。如果立案庭未确定合议庭及承办人的，案件分流到审判庭后，由庭长指定合议庭成员中的一名担任庭前程序的法官，负责庭前程序工作和主持案件的调解，调解成功的案件属于调解法官的个人结案。如果调解不成的，庭前程序结束后，由其他合议庭成员承办案件和担任审判长，案件属于承办人的结案数。 3、依法调解，充分尊重当事人的私权。在不违背法律规定的情况下，调解以当事人真实意思表示为基础，而并非必须以是以事实清楚、分清是非为基础。因为，有些案件的事实无法查得清楚，即使法院庭审查明的也只是一种法律上的事实而非案件本身的客观事实，另外，有的案件当事人都有过错，孰是孰非，分得太清，调解工作就无法进行。因此，在庭前法官的引导下进行调解，只要当事人之间自愿达成的调解协议不违背法律规定，应该充分尊重其私权的处分。 4、建立庭前调解撤诉制度或诉讼费收费减半制度。德国、日本等外国法院鼓励调解结案的措施值得参照和学习，德国的做法是收取诉讼费用分三个阶段计算，诉前调解阶段、起诉答辩阶段和法庭审理阶段。从第一阶段到第三阶段诉讼费用的收取逐次递增。在日本，当事人在进入诉讼前可以申请庭前调解，申请调解缴纳的申请费仅为起诉时应交纳费用的一半，如调解不成进入诉讼程序的，当事人缴纳的申请费可折抵诉讼费。而在我国目前仍实行调解与判决结案同一收费标准的作法，不利于鼓励当事人调解。有的案件调解不成的，其原因恰恰是因为当事人考虑到其诉讼费用的支出，觉得不合算。因此，建议建立庭前调解撤诉制度或诉讼费收费减半制度，庭前调解成功的案件，当事人可以选择撤诉结案由法院退回其一半诉讼费，或法院对调解结案的案件实行诉讼费用减半收费的规定。通过诉讼费用的减轻吸引当事人选择庭前调解解决双方的纠纷。

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2008-01

调研第五十一期

法院调研第51期西昌铁路运输法院 2007年10月30日浅论诉讼模式的改革吴玮改革开发以来，我国的政治经济文化社会正在发生深刻地变化，有更多的纠纷需要通过诉讼等途径解决，而采取什么诉讼模式，则在一定程度上决定了社会纠纷解决的质量和效果，今年年初，最高人民法院提出“司法和谐”的重要口号，如何根据司法工作的规律和新形势下我国的具体国情，创新诉讼模式，建立和谐的诉讼秩序，营造和谐的诉讼环境，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障，是当今诉讼模式改革的重大课题。诉讼活动，主要是民事诉讼，解决的是平等主体间的权利义务争议，当事人的民事实体权利的争议（即当事人之间私权的争议）是发起民事诉讼的原因。从这一点上看，民事诉讼活动可以看作是民事主体私权的延伸，但是，民事诉讼不能仅看作是维护当事人“私益”的手段，当民事争议进入诉讼阶段后，必是一方或双方当事人对彼此所争议的实体权利无法达成共识，且依彼此间私下的沟通与协调已不能排除这种分歧，化解矛盾，故方求之于国家公权力。作为国家审判机关的人民法院，其行为的目的便不仅是为了通过查明事实而确认彼此间的权利主张以息讼止争，还有以直观的结果引导人们自觉使自己的行为规范化，进而避免可能的损失，在社会上营造出公正与秩序的运行状态的目的。新中国民事诉讼模式的构建，应当从1982年第一部《民事诉讼法》（试行）的颁布开始，在该法第56条中规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同时还规定了“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”这一规定一方面从国家角度明确了当事人对自己的诉讼主张提供证据是一种责任，一种义务，在另一方面又确立了法院（或法官）在民事诉讼中的主导性角色——法官全面、客观地收集调查证据成为其法定的职责。民事诉讼活动在这里就演变为一种法官的纯职权行为，而作为民事诉讼中的当然主体的当事人，其主体地位反而成为诉讼中的次要因素：其应当履行的义务，应当享有的权利，应当受到的尊重，也一概随之而成为次要之物。法官则取而代之成为诉讼中的主体。同时，在民事司法活动中，法官拥有了极大的自由裁量空间，而这种没有限制和监督的司法自由必然会演变为法官裁判行为的恣意和专横。由此也就建立起了法官超职权主义的民事诉讼模式。这一模式的建立是有着其深刻的理论背景的。我国现行的民诉理论从整体上看，是以原苏联民事诉讼理论为基础，在国家干预和职权主义观念下形成的。原苏联民诉理论又是基于对大陆法系民事诉讼理论体系在融入带有极强意识形态观念后的质的改造后形成的。这一改造主要以国家干预为基本指导思想，调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序中的地位和作用，强化法院作为裁判者在诉讼中的职权作用。其直接的后果便是大陆法系民事诉讼中两大基本原则——辩论原则和处分原则——的根本转变：完全抽除了辩论原则的内核，对处分原则予以了实质上的否定。基于这些理论依据建立起来的超职权主义民诉模式，在司法实践中形成了一系列有悖民事诉讼性质的弊端： 1、角色错位，法官专断的诉讼过程民事诉讼的发起基于平等的民事法律关系主体间的私益纠纷，法官主持诉讼过程的直接目的在于平息争议，在法律的框架内使丧失法律确定性的利益关系归于秩序的平衡状态，因此，在民事诉讼中，当事人理应成为诉讼的主角：诉讼的终局也是以当事人对再分配的“私益”的承受为标志。发起诉讼的原告应有权提出权利主张，并可以在诉讼过程中对之行使变更或撤回的权利；而在我们传统的民诉模式下，法院与当事人之间的关系却发生了严重失衡的逆转和角色错位。由于追求案件事实客观真实全面的把握，法律赋予法官的权力已远远超出了当事人作为诉讼主角的容忍限度，当事人之间的争议在诉讼启动之刻起就成为了国家强力干预的对象，为得到对案件事实的全面、客观的了解，追求绝对公正的裁判，法官可以在任何一个认为是对了解事实真相有必要的时刻去全面、客观的收集证据，对于当事人提供的证据，法官有足够的理由相信：当事人出于自身利益考虑，是不会对争议作出客观公正的表述或证明的。而与他们所争利益不相干的法官努力取得的证据，才是最为客观、公正的，另外立法中对辩论、处分原则的实质性排除，当事人在诉讼过程中反而由“当然的主角”沦为法官的配角，其举证或辩论对诉讼的推进便不再有什么实质的意义了，法官也当仁不让地，甚至是“专断”地履行其公正的神圣使命。 2、先入为主的裁判思维，走过场的法庭审理由于在诉讼过程中，法官从国家干预者的立场出发，本着发现案件事实客观的原初面貌的职责要求，必然导致了对当事人举证及言辞的怀疑，转而求之于自己所掌握的有关争议事实的证据材料。在当事人提供之证据于法官调查所得证据之间证明效力的对比上，调查所得证据在一般情形下必然具有了优于当事人提供之证据的效力。居于这种信赖和法官对自己“公正”、“中立”的自信，法官往往在庭审开始之前便已通过对调查所得证据材料地分析而得出了对整个案件事实的一个初步判断，甚至作出了解决争议的初步裁判方案，基于这种预断，法官还会对这一案件是通过调解还是需开庭审理进行解决作出进一步的判断。这样，即便案件开庭审理，它也会成为法官在庭审过程中验证自己预断成果的过程，当事人的举证、质证、辩论对于法官来说仅是对自己预断进行补充完善的过程，对他形成最终的判决并不会产生多少实质的影响。这与当前民事诉讼的民主化发展趋势也是相背离的。 3、低效率的司法在诉讼活动的价值序列中，司法效率也是其中一个重要的价值诉求。迟来的正义等于不正义。裁判的结果对于当事人来说并不仅仅像《秋菊打官司》中的秋菊所言，为“讨得一个说法”，在这个“说法”背后隐藏的其实是当事人之间权利与义务的再分配，是原来处于不确定状态的财产关系、人身关系的法律调整，诉讼过程的拉长造成的是有争议的财产关系和人身关系的不确定状态的延续，其带来的必然结果便是当事人之间矛盾的激化和损失的进一步扩大，甚至于是当这个争议获得司法的解决之时，当事人所得利益对于他为诉讼所付出的“成本”来说已经毫无意义了。再有，“司法投入的成本来自国家税收（尽管也要收取诉讼费用，但毕竟不是司法资源的一部分），而税收来自社会。无论是法官还是当事人都负有合理使用司法资源，不得不适当地进行诉讼的义务。”法官反复地将精力投入到对案件事实到全面、客观调查中，其实也是对司法资源的浪费，而当事人举证上奉行的“证据随时提出主义”也导致一次开庭往往无法查明争议事实，法官又不得不将精力用于调查核实当事人在庭审中提出的证据。如此往复，造成了民事诉讼中大量案件超过审限仍不能结案；而随着改革开放的深入，各类民事纠纷的发生也逐年大幅上升，这更要求法院必须有一套迅速而有效的运行模式来使这些案件得到及时而公正地解决。显然，在传统民诉模式下，司法效率的问题愈发成为阻碍司法公正实现的大问题。根据以上的分析，理想的民事诉讼模式的构建，在很大程度上也就是理想的证据制度的构建。当然，这里所说的“理想”并不是那种不可捉摸、难以实现的凭空臆想，而是民事诉讼自身特点，兼备公平正义与简便迅捷（效率）这两个基本要素的诉讼模式构建。如前所述，民事诉讼是当事人私权利益的延伸，从一个个具体的民诉个案来看，诉讼结果的最终承受者只能是当事人，作为“当事人自己的事”，当事人理所应当在民事诉讼活动中享有所应受的尊重，其诉讼权利的行使和处分理应得到充分的保障；但从民事诉讼的公益性看，一个具体个案的裁判，其结果又不仅只及于当事人，而是产生了司法的外部效应：它影响到了社会公众对公平正义理念的坚持，对司法权威的态度，甚至是民事行为中对当规避行为的预期等。但公益性的实现又有赖于具体个案中当事人“私益”得到公平合理的分配。故，理想的民事诉讼模式就是以当事人权利自主、法官有限职权主义为核心，兼顾公平正义与效率的新型诉讼模式。因此如何构建有利于具体个案当事人“私益”得到公正合理分配的证据规则，也就成为了诉讼模式转型的核心内容了。和谐主义诉讼模式，是一种性质全新的诉讼模式。和谐主义诉讼模式的主要价值追求，是真正实现诉讼秩序的和谐保障诉讼活动有序高效的运行，司法审判职能作用充分有效的发挥，形成和谐的司法环境，促进社会关系的和谐。和谐主义诉讼模式的基本理念是社会和谐主义。当事人主义索要保护的是作为社会成员的当事人的个体利益，职权主义所要保护的是国家整体利益，和谐主义诉讼模式既要保护当事人的各项诉讼权利，又要注重维护社会利益和国家利益，要充分兼顾个人权利和公共利益。在和谐主义诉讼模式中，既要保护诉讼中的强者，也有援助诉讼中的弱者，改善他们的经济和社会状况，在这个基础上，妥善地调整和协调社会各阶层和社会集团之间的紧张关系。当事人主义诉讼模式过分强调作为个体的当事人的权利，而职权主义诉讼模式过分强调了国家利益，和谐主义诉讼模式是要超越前二者的狭隘视野，追求在更高层次上的利益协调和平衡。因此，和谐主义诉讼模式强调的既不是个体性正义，也不是国家性正义，而是一种社会性正义。这种社会性正义在根源于个体性正义和国家性正义，同时又超越个体性正义和国家性正义，是对各个不同利益诉求在更高层次上的保护。和谐诉讼模式的根本目的，不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是为了让社会纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态。为了做到这一点，作为解决平等主体的当事人之间社会纠纷的诉讼机制，和谐诉讼模式必须充分体现和尊重当事人的意愿；否则，司法裁判结果因为无法反映和体现当事人的意志而不能为当事人所接受。但是，和谐诉讼模式毕竟不同于当事人在诉讼程序外自行解决纠纷的非诉讼纠纷解决机制，它必须要有国家公权力的介入。作为国家公权力的代表者，法院要在民事纠纷解决过程中发挥应有的作用。因此，和谐诉讼模式是当事人和法院共同作用的场所，通过对话促进纠纷的尽快解决。和谐诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作，他们在诉讼中形成相互配合和协作的关系。和谐主义诉讼模式是我国诉讼模式的改革方向。

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调研第五十期

法院调研第50期西昌铁路运输法院 2007年10月30日从本案看侦查机关再行取证的合法性王为建一、案件基本情况谢某，女，1971年生，彝族，文盲，四川冕宁县人。2006年9月20日，谢某携带海洛因10.8克，持攀枝花至成都南硬座火车票一张，在攀枝花火车站候车室被公安人员查获，从其内裤内搜出海洛因一包。公诉机关以谢某涉嫌运输毒品罪提起公诉。一审认为，谢某携带海洛因，持火车票在候车过程中被抓获，事实清楚，证据确凿。谢某向公安机关的供述和当庭供述相一致。即，丈夫在成都市打工，毒隐犯了，电话告诉他的母亲要毒。其母将四千元交给谢某，谢应婆婆的要求，从冕宁前往攀枝花市购得毒品，准备送往成都供其丈夫吸食。据此，一审判决谢某犯非法持有毒品罪。宣判后上诉期内，侦查机关再行取证，取得了谢某丈夫和婆婆的证言。丈夫称，我以前吸毒，现在不吸毒了。想到北京去玩，因无钱，就电话告诉家人谎称毒隐犯了，拿点钱来好在成都买毒品吃。婆婆称，我儿子不吸毒，没有给钱让谢某买毒。公安机关将新获取的证据提供给公诉机关，公诉机关遂提出抗诉。二审法院采信谢某婆婆的证言，改判谢某犯运输毒品罪。二、侦查机关取证合法性分析公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院是刑事诉讼的主体，依法代表国家行使各自的诉讼职权。刑事诉讼法第三条规定“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”公安机关负有对刑事犯罪案件的侦查权，该权力是由法律赋予的。国家权力在刑事诉讼中体现为侦查权、公诉权和审判权。在对三大诉讼权力的分配中，国家将大部分侦查权赋予了公安侦查机关，也就是说安机关依法拥有对刑事案件的侦查权。所谓“依法拥有”是指这种侦查权是受到法律限制的，其含意是，公安侦查机关在行使侦查权时须在法定的框架下进行，包括法定的启动和终止程序。侦查权的行使始于立案，止于结案（移送起诉）。这虽然在刑诉法中没有明确的表述，但从法条的规定中可以读出这一意思表示。公安机关接收报案、控告、举报或履职中发现刑事案件线索后，经审查，认为犯罪事实需要追究刑事责任时，应当立案，立案后公安机关依法取得并行使对该案的侦查权。此前的“审查”行为，包括“留置盘问”都不是法律意义上的侦查。立案后，经过一系列的侦查活动，公安机关认为犯罪事实清楚，证据确实充分，需要依法追究犯罪嫌妮人刑事责任时，写出起诉意见书，连同案件材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。至此，公安机关的侦查权行使完毕。公安机关对某一案件侦查权的取得和终了，都无需特别授权和收回，只要合乎刑诉法的要求侦查机关就应行使或者终了侦查权。这个“要求”的标志就是立案和结案。侦查权行使完毕后，如果对某一案件需要重新启动侦查权，这只能由检察机关发起。发起的事由是补充侦查（不得超过两次）。补充侦查缘于检察机关认为需要，或者审判机关向检察机关建议。[1]检察机关认为需要重新启动侦查权的情形有：自侦案件侦查终结移送起诉后，认为还需要补充侦查的；对公安侦查机关移送起诉的案件认为需要补充侦查的；公安侦查机关移送起诉后提出需要补充侦查，经检察机关审查认为需要的。同时，检察机关认为需要也是有条件的，“需要”只能发生在起诉阶段。一旦审判机关做出判决或裁定，检察机关则不能以需要为由再行补充侦查从而中断诉讼程序的进行，公安侦查机关则更无任何理由自行再次启动侦查权。针对一审判决和裁定，检察机关认为确有错误时，有权提出抗诉。抗诉是在原有证据基础上进行的，不应引发侦查权的再次启动。但实事上它又可以合法地再次启动侦查权。如果抗诉得到上级检察院支持，上级检察院认为需要，可以通知侦查机关补充侦查。由此可见，公安侦查机关结案移送起诉以后、检察机关提起公诉一审下判以后，原侦查和检察机关无权再行启动侦查权。如果要再次侦查，唯一合法途径是二审检察机关通知公安机关补充侦查。至于侦查机关在移送起诉后发现犯罪嫌疑人有余罪，则可另行立案侦查。本案中公安侦查机关之所以再次启用侦查权，这可能存在一个认识上的误区。即：对管辖内刑事案件负有绝对的侦查权。刑诉法的制定不仅仅是为了规范公检法三机关在刑事诉讼中的行为，使之有章可循，也是对国家司法权的限制，以保护公民，包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法权益不受侵害。刑诉法第二编对立案、侦查和提起公诉行为做了规范，包括禁止性和命令性规范。也就是说，侦查行为是受到刑诉法限制的，不能“随心所欲”，因而是相对的。否则，就是司法权的滥用。证据的合法性，必须同时具备取证主体资格、取证程序、取证方式、形式要件合法。如果不是这样，所取证据当属非法证据之列。就本案而言，公安侦查机关自行再次启动侦查权是取证程序不合法。更值得注意的是，所获取的证据，一审公诉机关据以抗诉，二审公诉机关据以作为指控证据使用，二审法院对该证据予以采用。由此来看，在司法实践中对证据合法性的认识以及如何处置该类证据都存在诸多尚须解决的问题。 [1] 仅限于被告人可能存在有自首、立功法定量刑情节，而起诉和移送的证据中没有这方面的证据材料的情形《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第159条。

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