成都铁路运输第二法院 - 学术调研

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2008-01

调研第三十一期

法院调研第31期西昌铁路运输法院 2007年8月16日基层人民法院立案庭的职能及职能发挥问题探讨花桂荣立案庭是人民法院的一个职能部门，在法院的整个工作运作系统中的发挥着重要作用。本文拟对立案庭（特别是对基层法院立案庭）的职能，及其职能发挥问题作些探讨。一、我国法院立案庭的发展及职能演变立案庭是在我国人民法院审判管理体制改革的过程中诞生的，是适应立案权、审判权、执行权和监督权分开要求的产物。过去，法院内部立案与审判不分，各业务部门自己立案，自己审判，这种体制容易造成审判效率低下，滋生司法腐败，影响案件审判公正和效率提高。为改变这种状况，在20世纪90年代初，一些法院开始了立审分立的探索，成立单独的立案庭。最高法院对这种做法予以了肯定。1997年4月，最高法院制定了《关于人民法院立案工作暂行规定》，将民事、经济纠纷、行政案件的起诉以及刑事自诉案件的起诉，执行申请，申诉和再审申请的审查立案工作纳入了立案庭的职责范围。1999年9月8日最高法院印发了《关于全国法院立案工作座谈会纪要》，进一步明确立案庭的职责是：“（1）审查民事、经济纠纷、行政案件的起诉，决定立案或者裁定不予受理；审查刑事自诉案件的起诉，决定立案或者驳回；审查执行案件的申请，决定是否立案或者裁定不予受理；对刑事诉讼案件进行立案登记。（2）对上诉案件、抗诉案件进行立案登记。审理不服下级法院不予受理、管辖异议的上诉案件。（3）审查申诉、申请再审，符合受理条件的，应当立卷审查，并决定是否裁定再审立案；对审判委员会讨论决定再审、上级法院指令再审和人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件进行立案登记。（4）负责应由本院依法受理的其他案件的立案工作。（5）根据当事人申请，依法进行诉前财产、诉前证据保全。（6）依法处理公民、法人和其他组织提出的管辖异议和下级法院的管辖权争议案件。对下级法院应当受理而不受理的告诉案件，指定下级法院受理。（7）核算当事人预交诉讼费用，办理缓、减、免交诉讼费的审批或报批手续。（8）对本院各类案件的审限进行跟踪督办，并定期向有关领导与有关部门通报。（9）办理上级机关和本院领导交办案件的登记、编号、程序上的审查处理和督办，并回报或转报结果。（10）处理告诉申诉来信来访，解答法律咨询，做好上访老户工作。（11）监督指导下级法院的立案工作。基层法院检查人民法庭的工作”。[①]该纪要进一步明确了立案庭的职责为立案、审判管理和信访申诉审查。此后，人民法院立案庭的职能得到规范。二、立审分立的重要意义推行立案改革，实行立审分立具有重要意义：1、依法保护当事人保护诉权。诉权是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求人民法院通过审判方式保护其合法权益的权利。诉权是当事人进行诉讼所享有的程序性权利，是当事人的各项权利的概括和集中体现，是保障当事人的实体权利请求得以满足的权利。它与实体请求权既相联系又有区别。请求权一般情况下表现为权利人享有的权利，属民事实体权利。它可以通过义务人自觉履行义务得到满足，在特殊情况下，义务人拒绝履行义务，请求权无法满足时，法律赋予权利人向法院要求强制义务人履行的权利，而成为诉讼上的请求权。在立审不分的机制下，由于种种原因，有些法院的审判部门对于一些应当受理的民事案件，以各种借口推出去不予受理，当事人告状无门。人民法院成立单独的立案庭后，就能从根本上解决这一问题，有效保护当事人的诉权。　 2、可以有效限制权利滥用。任何没有限制（监督）的权利都会成为独裁与专断。原告滥用诉权必然会损害被告的合法权益，增加讼累，加重法院办案负担，影响正常的社会生活、工作秩序。人民法院成立专门的立案工作机构，对当事人的起诉进行形式和实质审查，符合起诉条件的立案，不符合起诉条件的予以驳回，就能对滥用诉权的行为进行必要限制，较少诉累。 3、可以促进司法公正。对人民法院来说，成立专门的立案机构，设立专门的法官来进行立案审查工作，可以在审判部门法官与当事人之间的建立起一道隔离带，防止个别法官与当事人私下勾兑，自己立案自己审理，徇私枉法。在一定程度上，对人民法院公正司法，预防腐败都有积极作用。三、国外法院立案管理的情况在英美法系国家，由于奉行当事人主义，民事案件不存在立案受理问题，当事人只要来起诉即可进入诉讼程序，法院只办理登记、排期手续。依照《美国联邦法院民事诉讼规则》的有关规定，诉状交法院后直接由书记官进行格式审查，书记官的职责是找出具体的错误，以使律师纠正。但“书记官不得仅因提交文件的格式不适当而推绝接受所提交的任何文件”。根据《美国联邦民事诉讼规则》第12条的规定，因不具备诉讼要件而申请驳回诉讼的抗辩由当事人来行使，法院不主动审查当事人的起诉。被告对原告的起诉欠缺事物管辖权、对当事人没有管辖权、审判地不适合、传唤被告的传唤状不具备要件、传唤被告不符合法定程序等情况，可以提出抗辩，申请法院驳回原告诉讼。[②] 而在大陆法系国家，由于奉行职权主义，民事案件能否立案受理，取决于法院依职权对案件的审查。在德国州法院的民事诉讼中，法院要对当事人诉讼行为能力进行审查，如果没有律师代理而提出诉状的，则起诉无效，依照《德国民事诉讼法》第253条和第78条予以驳回。在德国，具备诉讼要件才产生诉的有效性。只有在对诉的有效性已作审查并予以肯定的情况下，才能作出实体判决。如果诉的有效性根本未予查明甚至被否定，法院则以诉不成立为由驳回起诉。[③]在日本民事诉讼中，法院对当事人起诉要进行起诉要件和诉讼要件的审查。起诉要件是使诉讼适法提起的要件。符合《日本民事诉讼法》第133条诉状的制作要求、第137条和《民诉费用法》第8条关于贴用收入印纸及交纳手续费规定，并将诉状送达于被告（138条），就具备起诉条件。如果明确诉状欠缺上述要件，审判长应规定一定期间补正，原告补正后才产生起诉效果。如果原告不进行补正，审判长将依命令驳回诉状。诉讼要件包括有关法院的诉讼要件，如裁判和管辖权，也包括当事人的诉讼要件，如当事人能力、诉讼能力和代理权等。不具备诉讼要件，则诉讼系属不适法，因而无法对本案进行审理、判决，依法判决驳回起诉，终结诉讼。[④] 四、我国基层人民法院立案庭的工作职能探讨近年来，各地人民法院在审判管理体制改革过程中，对立案庭工作职能进行了一些大胆探索。有的法院将立案审查、信访接待、财产保全、排期开庭、文书送达、证据调查、证据交换、主持调解、审判流程管理等大量工作交由立案庭来做，在立案庭内部设立了立案大厅、接待室、法官助理室、书记员室等机构，实行“大立案”（有些学者甚至建议将法院的“立案庭”改为“立案准备庭”）。1999年至2003年，我院在这方面也进行了积极探索，成立了书记员办公室，隶属于立案庭，由立案庭的副庭长兼任书记员办公室主任。审判庭由清一色的法官组成，专管审判，庭前、庭后工作全部由书记员办公室来做，这种“大立案”、“精审判”的管理体制，在一定程度上对提高案件质量、防止司法腐败有积极作用。也有相当多的法院仍然在沿用“小立案”的体制。两种管理模式各有利弊，优点各有不同。根据最高人民法院的相关规定，结合法院工作实际，我们认为，基层法院立案庭的具体职能主要有以下几项： 1、立案审查立案审查是立案庭的主要职能之一。立案受理是当事人请求法律救济的首要的必经程序。立案庭进行程序审查，主要解决的是原告的起诉是否符合受理条件的问题。程序审查过滤了大量不符合受理条件的起诉，是实体审理的必要前提。立案庭在立案审查的同时，还要对当事人申请缓、减、免交诉讼费的申请进行审查，作出是否准许的决定。对于起诉后不按期缴纳诉讼费的案件，作出按自动撤诉处理的裁定。经过审查，对不符合受理条件的，依法及时裁定不予受理或驳回起诉，过滤了大量不符合受理条件的起诉。对申诉和申请再审案件，及时审查是否符合再审条件，或驳回申诉，切实解决了“起诉难”、“申诉难

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2008-01

调研第三十期

法院调研第30期西昌铁路运输法院 2007年8月16日光大和谐审判文化推进和谐司法周明昌从奴隶社会的夏商周时代开始，至封建社会末期的清朝，中国古代三千年的发展史中，呈现的均是：行政权与审判权二者合一，统治阶级通过审判来体现自己的意志，管理社会经济、文化，引导社会道德标准，以实现统治与管理。可以说，中国历史上统治阶级对社会的理想与构建，多是通过审判文化来实现的，有着中国特有的历史渊源。翻开中国历史，中国的基层官员——县大老爷的形象就是一个判官的形象，县大老爷不是现在的县长形象：“开会喽！”，而是“升堂喽！” 升堂审判，断案明理，形成了中国独有的审判文化，同时也形成了社会行政管理职能与审判文化的辨证合一，形成了构建理想社会与审判的有机统一。中国法制在长期的实践中，形成了许多优秀的法律传统，被公认为世界五大法系之一，有大量可资借鉴的法制经验。继承优秀的法制遗产，摈弃其中的落后因素，无疑对构建和谐社会有积极的作用。本文拟以历史为鉴，借古而喻今，发扬光大中国古代的和谐审判文化，为和谐司法的进程进一己之力。一、源远流长的封建社会判官文化中国的统治权、行政管理权、审判权合一的历史，影响了数千年的判官文化和法官准则，由于刑民不分，诸法合一，封建制度下的地方长官，通过审判地方经济纠纷、治安案件，实现管理，审判作为地方长官的主要工作和政绩，所以官员通晓审判文化，通过审判有效地治理社会、经济、文化、治安。随着历史的发展，行政管理的职能逐步分离，审判才独立成为社会的一种专门职能，从审判统治权、行政管理权、审判权合一社会职能逐步成为专门的社会职能之后，判官文化一直延续下去。法官准则和评判标准，作为平民百姓，对判官一直是以“清”“正”“贪”“昏”为标准，来确定判官在民间的地位。在封建社会中，民间对好官称为清官。在正式的史籍中，对好官一般则不称清官，而叫“循吏”、“良吏”、“廉吏”等等。中国是世界上最早建立官僚机构的国家，对官僚的类型化评价，不同的时期有不同的侧重点。司马迁在《史记》中就写明好官的标准是：行教、清廉、守法。历史上的清官西门豹、徐有功、包拯、海瑞等皆是以此为准的。在行政权和审判权合一的封建社会，判官的地位当然很高，对各级官员的要求和褒贬自然与社会效果密切联系。严格来讲中国历史上法官的职能就是从县官的职能中分离出来的。在统治权、行政管理权、审判权合一的时代，构建什么样一个社会、营造什么样的社会氛围，在审判权的行使中已天然合一，判官断案必然要考虑民众的反响，注重审判的社会效果，注重通过审判构建和谐的社会氛围。审判作为政绩载入了史册。随着历史的发展，行政权与审判权逐步分离，在法律效果与社会效果的比较中，份量逐渐倾斜向法律效果。遵从于法律成为法官的天职，随着法官的专业化，法官的地位从社会责任中摆脱出来，专司刑事、治安、民事的审判职能。过去的确保一方平安的意识、地方行政管理政绩意识逐步淡化。翻开中国历史和历史小说，中国历史传统贯穿着一个主导思想：千古褒贬，判例为据，制冤者为“昏”官，以“贪欲”而制冤者为“贪”官，公平断案，为民作主洗雪冤耻者为“清”“正”之官。 “贪昏”“清正”均以案评官，难以用一方平安，一方经济发展来评判判官的业绩，何况现今行政管理权和审判权分离的情况下，更难以用治安效果、经济发展、和谐稳定来评价审判的社会效果。以上从源远流长的判官文化评述中引伸出一个课题：社会存在和客观效果与审判文化的辩正关系的思考。我们认为：社会存在与审判文化的辩正关系是：社会存在决定了审判文化的存在，审判作为统治工具，必然要以客观效果为前提，审判客观效果向审判文化提出客观要求，审判文化是客观要求的直接反映。统治者通过立法与执法的审判文化达到其统治、管理、教化社会的效果，社会存在和客观效果不断要求和促进审判文化的发展。在历史演变过程中，行政权和审判权合一的社会，审判文化的发展直接作用和影响于社会存在和客观效果，并影响其发展方向。审判文化担负了对经济、文化、治安的维护之职权，对道德规范起引导之功能，积极影响着社会存在和客观效果，判官肩负着社会责任，注重效果，社会存在和客观效果要求审判文化“为民”“清正”成为历史传统之文化。当行政管理权和审判权分离之后，审判文化的作用力和影响力从“直接”变为“间接”，判官的社会责任不断弱化，只能通过审判文化通过执法间接影响着社会存在和客观效果。综上所述，在行政管理权和审判权集一身的判官时代，审判文化直接影响着社会存在和效果，而在行政管理权和审判权分离的时代，审判文化通过审判文化的社会影响间接作用于社会存在和社会效果，现代社会要求法官为和谐社会作出贡献，必须加大社会责任，鉴于中国历史上经历过漫长的行政管理权和审判权集一身的判官时代，有着法律责任与社会责任，法律效果与社会效果有机统一的时代，并产生了灿烂的审判文化和法官道德准则，必然有许多精华和养分，因而对审判文化的研究和发扬光大，尤为重要。我们对审判文化中构建和谐社会的合理内核的探讨，为我们法官共同借鉴历史提供思考。二、封建社会审判文化中和谐的合理内核在探讨封建社会审判文化中和谐的合理内核时，我们首先对几个关键词的定义进行探讨。 1、和谐社会 “和谐”在《现代汉语词典》中的释义是：配合得适当和匀称。[①] “和谐”是中国传统文化的核心理念和根本精神。“和谐”两字都是指音乐的合拍与禾苗的成长，“和”即是“谐”，“谐”即是“和”，引申表示为各种事物有条不紊、井然有序和相互协调，即《中庸》所述的“致中和，天地位焉，万物育焉”和《周礼》说述的“以和邦国，以统百官，以谐万民”。胡锦涛总书记说：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这里的和谐社会的内涵已经不仅仅是社会事业的发展和社会矛盾的解决，而是包含了构建社会和民族的价值体系。中华民族价值体系的构建将是一项具有深远意义的任务，也是中华民族实现伟大复兴所必不可少的条件。[②] 和谐社会作为社会理想，首要条件是人与人的关系，平等、理解、援助三大要素是和谐社会的合理定义。 2、法律人性化 “人性化”一词在当今时代已为人们所熟悉，它是现代文明的一种表现，是人类几千年来人类文明进步的结果。人性化这一理念，自古有之。在中国古代思想史上的黄金时代——春秋战国时期，儒、墨、道、法等诸子百家的文库中，早已闪耀着人性化的光辉。在欧洲文艺复兴时期，“我是一个人”就被响亮地提出。 “人性化”一词目前还没有规范的释义。“人性”在《现代汉语词典》中的释义有二条。一是“在一定的社会制度和一定的历史条件下形成的人的本性”；另一是“人所具有的正常的感情和理性”。 [③] 毛泽东主席曾经说过，“化”者，彻头彻尾彻里彻外之谓也。[④]综合在一起，就可以大体上界定“人性化”的内涵和外延了。人性倾于生存、交往、爱憎。先有生存条件和空间，人们才在经济、文化诸方面交往，产生爱与憎、正义与邪恶、道德与规范。从这些生存、交往、爱憎中引起的同情和怜悯，在立法和执法中的体现，为法律人性化的定义。 3、自由裁量权自由裁量（discretion）在《英汉法学大词典》中的释义是：判断，自由酌处权，斟酌决定权，酌处权，自由裁量。[⑤] 自由裁量权是法官的一种权力，是法官良心和良知的象征，是客观事物在法官大脑中经过法律、道德、社会效果的权衡后，表现为法官人性化后的确认。

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2007-10

调研第二十九期

法院调研第29期西昌铁路运输法院 2007年6月27日浅析运输毒品与非法持有毒品李荣当前，铁路法院在审理铁路运输过程中的毒品犯罪主要分为运输毒品罪和非法持有毒品罪两大类。由于我国刑法对于毒品犯罪中关于运输毒品罪与非法持有毒品罪的法律规定，使得两者非常容易混淆，这直接导致铁路法院在审判实践中对于这两种毒品罪名的认定上产生了比较大的分歧，没有统一的标准。基于法官的自由裁量权，造成各地铁路法院对相类似的案件在罪名上认定不一，甚至同一铁路法院2件类似案件也会出现不同的判决结果。为了更好的建设和谐社会，做到司法为民，公正执法，有必要对运输毒品罪和非法持有毒品罪进行探讨。一、运输毒品与非法持有毒品的既未遂问题。（一）运输毒品：运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法运送毒品的行为。关于运输毒品的既未遂问题，有人认为，只要行为人开始运输，即进入运输状态即为既遂。而不能以是否运达目的地作为判断既遂与未遂的标准。如果由于行为人意志以外的原因而尚未启运的，则应当是未遂。例如行为人利用火车进行运输毒品，如果火车已开动，正在运输途中，则是既遂；如果火车尚未开动，行为人在车站候车室或车站站台就被公安机关挡获，则应是运输行为的未遂。这样理解固然便于操作和认定，但也带来一些问题，例如，在从甲地运往乙地的途中被查获，究竟是既遂还是未遂？按照上述观点，只要开始启运，就再没有未遂存在的余地。但根据犯罪未遂的定义，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。行为人本打算将毒品从甲地运到乙地，说他一启运就得逞了，恐怕不合适吧？在途中被查获，说他是因为犯罪意志以外的原因未得逞而属于犯罪未遂，恐怕更符合刑法关于犯罪未遂的规定。又如，在行为人将毒品从甲地运往乙地的途中幡然醒悟，将毒品交到了公安机关，能不能成立犯罪中止呢？按上述观点，一启运即为既遂，既已既遂，就不会再有未遂或中止存在的余地，那么上述情形就只能算是悔罪，而不属于犯罪中止。悔罪只是酌定从宽情节，而中止则是法定从宽情节。在上述情形下，恐怕认定为中止更为合理。要不然，既然一启运即为既遂，而不会再有中止存在的余地，则只会鼓励行为人一条道走到黑，显然不符合刑法的目的。因此，对于运输行为而言，应以运达目的地的时刻为既遂，在运输途中，仍有成立犯罪未遂或犯罪中止的可能。（二）非法持有毒品：非法持有毒品，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法占有、携有、藏有或者以其他方法控制、支配毒品的行为。在审判实践中，可以把持有罪看做是举证责任倒置的情形。如巨额财产来源不明罪，除非行为人自己能说明其巨额所得的来源是合法的，否则法律上推定其来源是非法的。再有就是，持有的对象通常是违禁品，如枪支、毒品、假币等，通过规定持有本身的非法性来实现对违禁品的严格控制。在行为人非法持有毒品的过程中，就不存在既遂与未遂的问题，应该都是既遂。二、认定运输毒品与非法持有毒品（一）输毒品与非法持有毒品的犯罪构成：运输毒品与非法持有毒品侵犯的客体都是国家对于毒品犯罪的管制。这点基本没有什么探讨的必要。问题在于其犯罪的客观方面与主观方面。（1）客观方面：运输毒品主要的表现是把毒品从甲地运往乙地。非法持有毒品的主要表现是持有大量的毒品。运输毒品可以用很多方式，随身携带、贴身携带、衣物夹带、箱包及车辆装载。而非法持有毒品的同样有很多的方式，其中一大部分也是与运输毒品相重合。比如携带毒品，在铁路法院的案例中经常在火车上或者车站抓获随身携带毒品的犯罪嫌疑人。可是如果现有的证据只能证明嫌疑人携带的毒品只用来自己吸食，能够认定其是在运输毒品吗？难道只要是在运输过程中，就以运输毒品罪来认定？非法持有毒品罪中有一条很重要的规定就是，在没有证据犯罪嫌疑人所携带的毒品是在走私、贩卖、制造的情况下，就以非法持有毒品罪来认定，且数量至少要达到海洛英10克以上。可是我们在实践中往往把静态的持有认定为持有，动态的持有就认定为运输。我们刑法关于毒品罪的规定是把走私、贩卖、运输、制造毒品几个罪一并放在一起的，运输毒品应该是在这一系列的框架中存在的，而不能单独片面的把其独立起来。试问：犯罪嫌疑人在家吸食毒品为非法持有，那他带着毒品坐火车到另一地吸食或是在火车上吸食，难道就为运输毒品了？（2）主观方面：运输毒品与非法持有毒品在主观方面都是明知是毒品而进行运输和持有。表面上看来两者并无区别，但实际上运输毒品的犯罪嫌疑人肯定对所运输的毒品来源和去向有客观上的知晓，而持有毒品则不然，非法持有毒品的犯罪嫌疑人对持有的毒品在主观上的认识就是用来吸食，该毒品或者是购买或者接受他人馈赠，这是来源，而去向则是独自吸食。这是运输毒品与非法持有毒品在主观上的区别。而在火车上或火车站单凭行为人明知携带毒品而从甲地去往乙地，符合“运输”的条件，就以运输毒品罪一概而定，不考虑主观方面，显然是不可取的。在司法实践中，运输毒品罪与非法持有毒品罪相当容易混淆，但是只要从犯罪构成上来看，在铁路运输过程中的毒品案件，只要区分开来，就不会轻易的造成错误认定。对于运输毒品与非法持有毒品，一定不能仅仅凭明知是毒品、有从甲地到乙地的主观和行为，就确定为运输毒品，而不去考虑非法持有的可能。要作到司法公正，铁路法院在审理这两类毒品犯罪案件时一定要深入分析，这样才能建设和谐法院与和谐社会。

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2007-10

调研第二十八期

法院调研第28期西昌铁路运输法院 2007年6月25日动态持有不等于运输 ———浅议非法持有毒品罪与运输毒品罪的主要区别蒋兴平 2006年9月20日15时许，被告人谢某某携带一包毒品海洛因，准备乘坐N872 次旅客列车到成都，在攀枝花火车站候车室候车时被抓获。公安人员从被告人谢某某身上搜出毒品海洛因一包，净重10.8克和2006年9月20日N872次旅客列车攀枝花至成都南硬座车票一张。被告人供述所携带的毒品是自己购买的,打算带到成都交给其丈夫吸食。侦查机关未能收集被告人丈夫的证言。对案件的定性存在两种分歧意见。一种意见认为：被告人谢某某运输毒品是为了给其丈夫吸食的供述没有其它证据证实，不能采信。故，被告人在运输毒品过程中被查获，有运输毒品的主观故意，客观上实施了运输毒品的行为，构成运输毒品罪。另一种意见认为：由被告人谢某某动态持有毒品并不能推确定其有运输毒品的主观故意。相反，正因为被告人动态持有毒品的主观故意是不明确的、目的是模糊和不可求证的，应认定为非法持有毒品罪。近年来，对于在运输环节查获的毒品犯罪如何定性，学术界和司法界的讨论相当热烈，可谓众说纷纭。这些分歧在司法实践中表现得更是淋漓尽致，和前述案例基本案情一致的众多案件在定性上常常迥然不同，有定非法持有毒品的也有定运输毒品的。处罚力度上也因此表现出有罪或无罪、重罪或轻罪等惊人的差异。对这类案件进行认真分析，对相关法律规定进行深入探讨，以期尽快统一思想认识，准确适用法律和打击毒品犯罪，有着极端重要的现实意义。细细分析上述两种完全对立的意见，不难看出它们的分歧核心在于动态持有毒品是否就等于运输毒品，即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。笔者认为，动态持有毒品绝对不能等同于运输毒品。理由如下：首先，非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在，行为人持有毒品在主观方面的不确定性是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪相区分的重要标志。众所周知，我国刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下，为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。该罪名是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，在一定程度上包含了客观归罪的成分，也体现了“疑案从轻”的原则。笔者理解,一般情况下，非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品，但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品两类情形。是不是只要实施了“运输”行为，即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢？回答应该是否定的。要认定运输毒品罪，还必须查明行为人为什么运输毒品，是为谁运输毒品，企图把毒品运送给何地何人。就前述案例而言，因为被告人丈夫的证言未能收集，致使其携带毒品的目的和用途呈不可确定的状态，这应当是比较典型的非法持有毒品罪。退一步而言，即使收集到了其丈夫的证言且反驳了谢某某的供述，也不能认定谢某某犯有运输毒品罪。因为，相互矛盾的言词证据，在一对一的情况下，法官只能也应该作出有利于被告人的选择，这是罪刑法定原则对司法活动的基本要求，一昧采信有罪或罪重的证言只能是有罪推定的产物。其次，在被告人不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下，即认定被告人犯有运输毒品罪是典型的有罪推定。众所周知，收集并出示相关证据证明被告人犯罪、犯有何罪，是指控方的法定义务，而非被告人的责任。尚若要求持有毒品的被告人必须举证，证明自己没有犯运输毒品罪否则即认定其犯有运输毒品罪，则更是将有罪推定推向了极至。被告人勿需“自证其罪”早已是法治社会的基本要求，也是人类文明、社会进步的标识之一。被告人不得“自证其罪”的含义不仅仅是说被告人对自己是否犯罪不负有举证责任，也应当包括被告人对控方的指控罪名没有证明责任。前例第一种观点以被告人“为其丈夫购买和运输毒品”的辩解没有证据证实不予采信为由，进而认定其有运输故意显然是一种推定。不难看出，这种推定的逻辑是“你举不出没有犯运输毒品罪的证据，所以你犯有毒运输品罪”。这种推定的思想基石只能是“有罪推定”。第三，运输毒品罪的“运输”具有特殊的刑法含义上。笔者认为，无论是学术界还是司法实务界,对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识，不能简单地从字面含义进行理解，将物品的位移视为运输。即只有为了贩卖、走私毒品或者为了帮助他人贩卖、走私毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”，不能认为凡是在运输工具或候车场所上携带毒品都是运输毒品。运输毒品罪的“运输”在刑法意义上有着特定的含义，它应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯的空间上的位移。多数情况下，许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式，走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果，所以它们之间往往存在着行为形式上的涵盖关系。尤其是动态非法持有毒品和运输毒品两者在客观方面常常有许多重合和相似之处，极易混淆。笔者坚持认为,区分非法持有毒品罪和运输毒品罪不能以起获毒品是否在运输环节来划线，应当重点考量行为人的“运输”目的和意图，并以此来确定是非法持有毒品还是运输毒品。事实上，动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征,但行为人的主观目的和意图是不尽同的,这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺:前者的主观意图和目的具有不可求证的特点或者无充分证据证实行为人有其他毒品犯罪意图；而后者的目的明确，就是希望通过运输行为进行贩卖牟利或者帮助他人运输以实现营利的目的。承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义，才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑，消除“案同罚不同”的司法尴尬。综上，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品的客观方面表现，也就是所谓的动态持有，只要无法判断行为人的目的或无确实证据证实行为人以运输行为获取非法利益的主观故意，应以非法持有毒品定性。简言之，动态持有不等于运输。

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2007-10

调研第二十七期

法院调研第27期西昌铁路运输法院 2007年6月22日浅析执行难问题唐明华民事案件执行难一直是困扰人民法院工作的一个突出问题，特别是在社会主义市场经济体制建立初期，“执行难”已成为人民群众对法院工作满意与否、反映最强烈的突出问题。它不仅损害了当事人的合法权益，破坏了社会主义法制的统一与尊严，而且影响着社会稳定和经济建设的发展，影响着人民法院的执法声誉和威信。之所以形成执行难，其原因是诸多方面的，除了应完善有关执行的法律、法规，创造良好的执法环境以外；少数执行人员方法简单，态度粗暴，不善于做深入细致的思想工作和法制宣传工作，不善于分析企业的资产构成情况，采取灵活的对策，不能不说是执行人员自身的一个原因。下面就社会和法院内部存在的一些因素进行分析。一、执行难存在的社会因素第一、执行难有深刻的社会原因，而执法外部环境的恶劣，尤其是地方和部门保护主义是造成执行难的重要原因。地方保护主义盛行，是形成民事案件执行难不可忽视的一个顽疾，地方保护主义在委托执行中表现尤为突出。地方和部门保护主义严重干扰人民法院执行工作的正常进行，当前我国的法院和法官的管理体制还存在一些问题，法院隶属于地方，由地方人民代表大会选举产生，对其负责，受其监督，法院直接受地方党委的领导，在用人方面应经其核准同意，法院经费由地方财政直接拨与，在财物上受制约，地方法院还不是“国家设在地方的法院”而是地方的法院，执行工作在某些方面确实很难摆脱地方和部门的干扰。一些地方和部门的领导干部法制观念淡薄，无视社会主义法制统一和尊严，滥用权力，以言代法，以权代法，肆意干涉人民法院的执行工作，案件的执行直接涉及财物的，有些地方和部门缺乏全局观念，往往为了避免损失，保住既得利益，片面的从维护本地区本部门的经济利益出发，对法院执行工作设置种种障碍，这些都阻挠执行工作的正常发展。目前我们办理的大多是委托案件，通常遇到的情况表现在：帮助本地被执行人规避法律。有的法院在委托执行中，怠于执行，对委托法院、异地债权人采取拖、搪的办法，使本地的被执行人有充足的时间转移财产；有的采取欺骗方法，以被执行人“下落不明”、无执行能力为由应付了事。此外，更为离谱的是，在异地债权人打听到被执行人的财产状况时，当地党政领导竟然出面以先偿还本地尚未立案的债务为由，强行运走财产，提取银行存款，使异地债权人最终“竹篮打水一场空”。第二、被执行人本身存在的一些因素。被执行人采取种种方法、手段规避法律、逃避债务，是形成当前民事案件执行难的一个突出因素，不容忽视。就实践中出现的情况看，大致有以下几种：1、企业法人利用分立方式变更法定代表人、法人名称来规避执行。在当前企业之间竞争日趋激烈的情况下，有相当一部分企业负债累累，官司缠身，为摆脱困境，往往采取分立方式来逃避本应承担的债务，躲避执行。在企业分立后，或变更法人名称后，企图使原企业空壳化，以新成立企业不应承担原企业债务为由拒不履行还款义务。 2、被执行人通过离婚、赠与等行为规避执行。实践中，有的被执行人采取假离婚的方式逃避债务，将自己所有的全部财产通过协议离婚归另一方支配，自己则以无财产为由抗拒执行；还有的被执行人将自己的财产无偿赠与他人，签订的却是假赠与合同。3、被执行人放弃债权规避执行。有些被执行人因欠债太多而消极对待执行，对到期债权或采取隐瞒方法，或干脆放弃，不再主张，他们认为反正要回来也得还帐，不如等以后再要。二、法院内部存在的因素第一、执行机构缺乏统一指挥，力量分散。目前，人民法院的执行机构都采取审判业务庭的管理形式，各级法院执行庭之间是监督关系，在执行工作中，上下级法院和各法院之间缺乏统一指挥，统一协调，各自为战。使一些相关集中如涉及多个法院的多头案件，不能统筹兼顾，从源头上根本理顺，这还特别表现在异地执行和委托执行问题上，在异地执行时，执行法院的执行人员常常劳命伤财到执行地，由于人在生疏，情况不熟，执行难度很大，求助于当地法院，但因为当地法院与执行法院互相没有约束关系，自身任务又重，缺乏协助执行的积极性和主动性，可协助也可应付，有时出于地方保护主义，就更不想相助了，对这种情况，执行法院也是无可奈何，如果要委托执行那就更难。虽然目前相当部分省市法院设立具有领导关系的执行工作机构，但由于无相关的人事、财政制度配套，仍无法真正形成上下联动的执行网络和“一盘棋”的执行格局，使执行力量形成合力。第二、执行队伍素质和执行水平不高，执行人员不足，执行装备落后，执行经费有限，人财物的不完备是局限法院法院扩大执行范围和加强执行力度的重要原因。目前大多数基层法院执行力量不足，应有的装备也未到位，可是申请执行的案件却大幅上升，为提高执行效率，常分组执行，在突发事件面前，便显得顾此失彼，穷于招架。有时法院执行人员要用身体、鲜血阻挡凶猛的暴力抗法行为，在报章上我们常看到类似的报道，装备的不完备理是削减执行队伍的战斗力。由于各种原因，执行人员参差不齐，执行水平不高也是现存的问题，也是阻挠执行工作更一步提高的原因之一。针对实践中形成民事案件执行难的原因及存在的上述各种现状，笔者认为，应坚持法治与德治并举，两手都要硬，标本兼治，努力探索出符合法律要求和社会需要的新的运行机制，建造新的执行格局。江泽民同志指出，“对一个国家的治理来说，法治与德治从来都是相辅相成的，相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废”。只有加大执行力度，努力建立执行工作新的执行机制；加大管理力度，努力推进司法人员队伍建设，执法者自身素质的高低直接影响到执行活动的质量和效率；加大宣传力度，努力改善执行工作的舆论环境；加大监督力度，营造执行工作良好的社会环境。这样才能才能标本兼治，从各个方面解决好困绕人民法院的民事案件执行难。

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2007-10

调研第二十六期

法院调研第26期西昌铁路运输法院 2007年6月21日认定运输毒品罪应当注意的两个问题张剑鸣什么是运输毒品罪？我们从最高法院1994年下发的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《解释》）中可以看到，它是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。应当指出，最高法院的这一解释是具有权威性的，理论界对这一概念的解释也与之极为近似。在司法实践中，如何把握、运用好这一罪名，大概需要注意以下问题。一、如何准确理解运输毒品罪的犯罪构成关于运输毒品罪，我国刑法规定极为简单。结合最高法院的《解释》，从犯罪构成的角度，可以看出运输毒品罪在主观上要求行为人明知是毒品（而运输），在客观上则要求行为人有非法运输毒品的行为。但有观点认为，还应查明行为人所运毒品的来源、去向、目的或用途，否则，不宜认定为运输毒品罪，而应按非法持有毒品罪处理。笔者对此不敢苟同。运输毒品罪的犯罪构成并不要求查明行为人所运毒品的来源、去向，一般也不要求查明其用途或目的。只要有证据证明行为人明知是毒品，又有运输毒品的行为，就可定运输毒品罪。再从立法本意分析，法律规定运输毒品罪，也是鉴于毒品犯罪猖獗，犯罪行为诡秘，往往不易查清毒品来源与去向等环节，为有力打击犯罪，立法者规定仅是涉足毒品犯罪当中的运输环节也构成犯罪。因此，我们不必去求证运输毒品行为的意图等主观因素，而且在客观上我们往往也无法搜寻到相关证据，毕竟毒品犯罪的证据普遍存在难以搜集的现实。当然，也有例外，按照最高法院2000年下发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪，以及不以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，都不宜按运输毒品罪处罚。在以上情形中，我们又确实需要考证行为人的身份以及目的。此外，运输毒品罪与非法持有毒品罪一般而言存在着明显区别。但也要看到，行为人携带毒品运输时，从动态讲显然是使人与毒品发生位移；从静止的角度观察，行为人此时对毒品又是一种持有状态，但我们不能由此断定是非法持有行为。最高法院的《解释》已为我们指出了一条正确的思维取向之路，即根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。二、如何理解运输毒品罪的既遂确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件为标准，而不是以犯罪行为是否完成、犯罪目的是否达到或者以特定的物质性犯罪结果是否发生作为既遂的标准。根据我国刑法分则对各种犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂可以分为结果犯、行为犯、危险犯等类型。在刑法理论上，通说认为运输毒品罪属于行为犯，即以实施运输毒品行为与否，作为该犯罪是否完成的标志。进一步分析，行为犯一般又分为过程行为犯（过程犯）与即成行为犯（举动犯），二者的既遂标准并不一致。过程犯是以侵害行为实施完毕作为成立犯罪既遂的条件，其要求行为之实施必须达到一定程度。如诬告陷害罪与伪证罪即是过程犯，如果诬告陷害行为或者作伪证行为未达到一定程度，则构不成犯罪既遂。而在举动犯中，只要行为人实施刑法分则规定的某种危害行为，即构成既遂。运输毒品罪是属于过程犯还是举动犯？笔者认为，从立法本意及“运输”这一概念的含义分析，应属于举动犯，即只要实施了运输行为，就成立既遂，而不需要运输行为实施到一定程度或是毒品已运抵目的地。上述看法也符合刑法理论通说的观点。但也有人提出不同看法，认为上述既遂的标准对于行为人过于苛刻。因为实践中不排除有这种情况，即行为人在运输毒品途中幡然悔悟，向执法者自首，或是终止运输，将毒品毁弃。此时，行为人的行为已无法构成犯罪中止，将按运输毒品罪既遂量刑。由此会导致鼓励行为人“一条道走到黑”，不利于分化、瓦解犯罪。他们由此认为，运输毒品罪的既遂应以毒品运抵目的地为标准。笔者认为，这种看法在实践中是有害的，它更不利于准确打击与遏制犯罪，另外，从“运输”的本意讲，它更多的是指人、货的位移，至于是否运抵目的地，则属于运输的结果，而不是运输行为本身。将运输既遂限定于毒品运抵目的地，显然无法涵盖前面的运输行为，也不符合对运输概念的通常理解。还有一个问题值得探讨，即行为人在毒品起运前（如在候车室、站台）即被查获，此时是构成既遂、未遂还是预备？实践中，一些法院将此情形按既遂处理。理由是，此时行为人已经进入运输环节、运输途中，因此应视为犯罪既遂。但笔者认为，这种认识不够严谨、准确。按照刑法理论，毒品起运，即运输行为已开始，才成立既遂。那么，在起运之前，即待运阶段，尚无运输行为则无法成立既遂。即使行为人已进入运输环节，如进入候车室、甚至进入站台，从时间上、位置上看，已即将进入交通工具，但仍处于待运状态，尚未开始起运。将此阶段也按既遂处理，表面上看有力打击了犯罪，但实质上不符合罪刑相适应，主客观相统一等原则，当事人也不一定服判息诉。实事求是地看，这一阶段并不构成犯罪既遂。另外，这一阶段也不构成犯罪未遂。因为按照举动犯的特点分析，除了对象不能犯的场合外，举动犯当中不存在犯罪未遂。只要一旦实施了刑法分则规定的行为，即已构成既遂，所以几乎没有未遂的情况。在运输毒品犯罪中，除了运输假毒品而构成运输毒品未遂外，应当是没有其他未遂的情形了。行为人既然在待运阶段即被查获，则说明其还未来得及着手实施运输行为，也就说不上运输毒品的未遂了。笔者认为，此阶段应认定为运输毒品的犯罪预备。刑法规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。从理论上分析，构成犯罪预备有三个条件，其一是行为人主观上有犯罪的故意，其二是行为人在客观上实施了预备行为，但还未开始实施刑法分则所规定的具体犯罪行为，其三是行为人因意志以外的原因，没有继续实施刑法分则所规定的具体行为而使犯罪在预备过程中停止下来①。在运输毒品犯罪中，行为人为了能上车起运毒品，而购票、到候车室候车，甚至进入站台，这些都可以视为他在为起运毒品制造条件。因为一般来说，不购票，不从候车室检票进站，他是上不了交通工具的。另外，他在主观上显然已有运输毒品之故意。至于他未能实施下一步的运输行为，是因为被查获这一意志以外的原因。所以在此阶段，行为人的行为是符合运输毒品罪的犯罪预备形态的。司法实践中，将毒品待运阶段视为运输毒品既遂，既没有理论依据，也没有法律依据。注释： ①陈光中主编《刑事法学》，法律出版社1999年版，第40页。

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