成都铁路运输第二法院 - 学术调研

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2007-10

调研第二十五期

法院调研第25期西昌铁路运输法院 2007年6月19日被告人国某的行为应定何罪刘卫民 [案情] 2004年4月4日16时许，被告人国某在景洪江北新大桥收费站旁搭乘云K03063卧铺车前往昆明，当晚23时20分，当车行至普文大开河公安边防检查站时，值勤武警发现国某形迹可疑，当即对其进行检查，并当场从国某的皮鞋内查获毒品海洛因66.7克。国某称自己是一名吸毒人员，购买海洛因不是为了贩卖，而是用于自己吸食。经查，从其尿检中证实国某系吸毒者，但无证据证实国某有其他毒品犯罪行为。 [分歧] 本案在审理过程中，对于被告人国某的定性有二种不同意见。第一种意见认为：被告人国某的行为构成运输毒品罪。运输毒品罪是指行为人违反毒品管理制度，利用交通工具或以其他手段，运载、携带或交付寄、托运毒品的行为。客观方面表现为行为人利用交通工具、邮寄或利用人身等方式将毒品从一地运送、邮寄、携带至另一地的行为；主观方面是直接故意，行为人明知是毒品而予以运输。本案被告人国某明知是毒品海洛因而购买，且随身携带，并乘坐公共汽车，系利用交通工具非法将毒品海洛因从甲地运送到乙地，被告人国某的行为符合运输毒品罪的构成要件，应当按照运输毒品罪定罪量刑。第二种意见认为：被告人国某的行为构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪是指违反国家毒品管理法规，未经主管部门批准或许可而非法持有毒品，数量较大的行为。非法持有毒品罪是状态型的毒品犯罪，客观方面要求非法持有毒品数量较大才构成犯罪；主观方面是出于故意，行为人明知是毒品而非法持有；而且根据现有证据无法认定其非法持有数量较大的毒品是否用于或来源于走私、制造、贩卖、运输、窝藏、转移等其他情形。从本案现有的证据来看，除从被告人国某的皮鞋内查获毒品海洛因66.7克外，无其他证据证明国某为谁运输毒品，将毒品运往何地，故证明国某运输毒品罪的证据不足。因此，从有利于被告人的角度出发，对国某以非法持有毒品罪定性。 [评析] 笔者同意第二种意见。其理由如下：一、正确区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的不同。根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》的规定：“运输毒品罪是指采用携带、邮寄、利用他人或者利用交通工具等方法运送毒品的行为。”“非法持有毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有，数量较大的行为。”从上述二罪的定义可以看出，二罪既有相同又有区别。相同之处是：二罪行为人都持有毒品，不持有毒品就不可能运送毒品，所以，运输毒品的行为也包含了非法持有毒品的行为。不同之处是：运输毒品的本质在于非法运送，而非法持有的本质在于单纯持有；运输毒品的来源清楚，行为人目的明确，具有营利性；而非法持有毒品的来历不明，行为人目的模糊。所以，在审判实践中二罪的认定最容易混淆，尤其是行为人在交通运输工具上携带毒品的定性更难，故在定性时要特别注意区分二罪的不同之处，才能准确定罪量刑。从本案现有的证据来看，国某的行为仅仅是在公共汽车上“单纯持有”毒品，不是“非法运送”毒品。因此，我们不能把在交通工具上查获的毒品一概断定是运输毒品。二、本案不具备运输毒品罪的主观构成要件，无证据证明被告人的行为是以“非法运送”为目的。运输毒品罪在主观方面的构成要件之一是行为人以“非法运送”为目的。非法运送毒品的来源要明确，送往什么地方、送给什么人。本案中被告人国某在交通工具上非法持有海洛因66.7克，但从现有的证据来看，没有证据可以证明这些毒品是从哪里来的，要运送到哪里去，送给什么人。而且被告人国某有吸毒史，购买毒品极有可能是用于自己吸食的。值勤武警在国某的皮鞋中查获毒品，只能证明国某持有毒品前往昆明，并不能证明国某在主观上具有非法运送的目的，也没有证据证明国某持有毒品的来源、去向，更没有证据证实国某有走私、贩卖、运输、制造毒品或者窝藏毒品的意图。三、本案无证据证明被告人持有毒品的行为是牟取利益。从运输毒品罪的性质上讲，本罪是经营型的毒品犯罪，具有非法经营、谋取非法利润的特征。运输毒品罪在主观方面是以牟利为目的，行为人明知是毒品，但为了牟取暴利而运输毒品。从本案现有的证据来看，没有证据证明被告人国某持有毒品的目的是为了获取非法利润和报酬，因此，其行为不具备运输毒品罪的营利性特征。四、本案应定非法持有毒品罪。我国刑法设立非法持有毒品罪的立法精神体现在于惩治那些没有证据证明行为人是为了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。犯罪分子在非法持有毒品的情况下，可能涉嫌走私、贩卖、运输、制造或窝藏毒品犯罪。如果有足够的证据的，则认定为走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪；如果证据不充分或没有足够证据的，则只能以非法持有毒品罪定罪处罚。而且《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”依据此精神，本案应定非法持有毒品罪。其依据是：一是最高人民法院于1994年12

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2007-10

调研第二十四期

法院调研第24期西昌铁路运输法院 2007年6月18日铁路运输法院法警队伍建设探析廖勇人民法院司法警察是代表人民法院形象的一个亮点和窗口，是审判机关的重要组成部分，不仅要求其所属人员具有坚定的政治信念，过硬的专业技能，而且还必须具备一定的法律素养，要全面提高法警业务素质，建设一支忠诚可靠，业务精通的法警队伍。随着人民法院建设的不断发展，现行司法警察队伍尚存在诸多问题，如不认真解决，势必制约和影响法警队伍职业化建设和职能作用的发挥。笔者结合工作实际略谈浅见，愿与同仁商榷。一、法警队伍目前存在的主要问题笔者以为，目前法警队伍存在以下问题： 1、法警专业素质不高。主要表现在:一是现有法警普遍体能较弱，体质较差，业务技能不高，尤其是法警专业素质不高。少数法警的年龄偏大，难以适应高强度的法警训练，导致战斗力不强。二是业务知识水平不高。现有法警多数是从基层或其他单位调入，也有少数从部队转业或警校招入。总体上文化层次不高，具备法律专业学历不多，难以适应法警队伍建设要求。三是综合工作能力不强，业务技能单一，不能适应职务工作需要。 2、录用机制不健全。法院干部人事制度改革的目标是建立竞争机制，公开、公平、公正择优录用人员。而现有的法警录用多系组织负责调配，法院并没有决定权。调配的法警也不是采取公开招聘、择优录用方式解决的，而从其他单位调配解决的，少数人员还是通过各种渠道进来的，造成法警队伍整体素质参差不齐。 3、管理体制不顺。人民法院司法警察是人民警察的警种之一，其岗位是干部岗位，但目前法警队伍中尚有工人。这些人评授不了警衔，执法主体也不合法，法院又无权决定这部分人的去留问题，也无权为其解决干部身份问题。 4、人员构成不适应。《人民法院司法警察暂行条例》规定司法警察有八项职责。其工作“艰、难、险、重”，为此需要一支高素质的法警队伍。而现行法警队伍中既有年龄偏大的，也有年青的；既有工人又有干部；既有大专文化程度，更有中专及以下文化程度。人员构成极难满足法警职业的需要。二、存在问题的原因分析 1、历史原因。铁路法院是80年代初恢复办案的，依照相关法律规定设司法警察若干人。由于体制上归铁路企业管理，法警多数都是陆续从企业单位抽调来的工人，也有部分从部队转业而来。法院内部也把个别不能从事审判工作的人员安排在法警岗位上。进入九十年代后经过各种方式努力，大部分工人法警相继录干后转为正式法警，但仍有很少量的人员未解决干部身份问题。后由于重视法警素质，又陆续接收了部分警校毕业生充实到法警队伍中来。不同时期、不同人员构成目前铁路两级法院的法警队伍。 2、管理体制有弊端。铁路法院现行管理体制是管人与管事机制相脱节，权力与责任相分离。管人的往往不管事，管事的往往管不住人。有权的往往无责任，无权的往往负责任。法警的调进调出，转干授衔受制于铁路企业干部人事部门，法院没有决定权。 3、认识上存在偏差，重视不够。在法院内部，往往比较重视法官的素质提高，重视法官队伍建设。在抓工作时总把审判工作放在第一位，把法官队伍建设放在很重要的位置上，而忽略或不重视法警的素质提高和队伍建设。即使抓也是停留在口头上，行动上做的不到位。例如对法警的学历问题、人员构成问题、装备配置问题、业务培训问题等重视不够，导致法警队伍建设严重滞后，跟不上形势发展的需要。三、法警素质不高带来的危害 1、有碍于法警队伍建设。由于队伍成份复杂，结构不合理，身份不一致，所以对法警人员的要求标准很难一致，造成责任高低不等，人员参差不齐的现状。多数法警由于不是正规警校或院校毕业的，学历有限，政治或业务素质不过硬，影响和制约了法警队伍职业化建设。 2、有碍于依法开展工作。人民法院司法警察依据《中华人民共和国人民警察法》、《人民法院司法警察暂行条例》、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》等法律法规依法开展工作，履行职责。也就是说司法警察的职责是法定的，是一项非常严肃的工作。而现有司法警察中还存在工人身份人员，严格讲是不具备法警身份的，不是司法警察职责的执法主体。此外，由于未授衔的法警没有警官证等有关证件，因此就没有使用警械和武器的权力，平常的警务活动就不便开展。 3、有碍于规范化管理。人民法院司法警察是一支准军事化的司法队伍，实行编队管理，双重领导的组织管理模式。由于存在的问题将给队伍管理带来极大不便。一是服装和警衔标志管理难。不符合授衔条件的人员是不能着装的，不能佩戴警衔标志。工人法警在岗位着装，由此造成管理混乱。二是教育培训难。由于年龄偏大，参差不齐，在业务培训、学历教育上很难达到较高标准，有些强度大、难度高的体能训练，业务技能训练也难以实现，影响整体水平提高。三是从优待警落实难。司法警察工作非常辛苦、危险，按国家规定给予一定的优惠报酬和待遇。由于个别人员不是法警，没有授衔就无法享受警衔待遇。干法警工作不享受相应待遇，长久下去势必影响工作积极性，极不利于队伍的稳定。 4、与法院队伍建设和形势发展不相适应。《人民法院五年改革纲要》提出了法官、法警、书记员三大序列队伍管理模式。法官队伍已经逐步向专业化、精英化方向发展，法官队伍建设已步入法制化、规范化道路。但目前的法警队伍建设明显滞后于法官队伍建设，与法院整体队伍建设不一致。随着当今形势发展，以及入世后对我国司法活动的要求标准越来越高，执法活动更加文明规范。因此，现有的法警队伍素质是无法适应形势发展需要的。四、对策与解决途径笔者认为，要解决当前法警队伍中存在的问题，要在以下方面下功夫。 1、强化履职意识。作为一名法警要明白自己所履行的职责及任务，因为司法警察是人民法院组成人员中不可缺少的重要部分，是保障审判工作的顺利进行，服务于审判工作，它具有着独立不可替代的组织建制，它担负着执行传唤、拘传、拘留、提押人犯、值庭、参与对判决、裁定的执行，执行死刑以及法律规定的其它职责，必须要求内强素质，外树形象，充分认识其地位及作用，才能树立共同的目标，完成各项任务。 2、强化从严治警。司法警察具有武装性质，工作任务具有特殊性，必须加强和从严治警才能充分发挥职能作用和保证各项工作任务的完成，要以《人民法院司法警察暂行条例》为依据，规范司法警察统一领导和管理制度，理顺工作关系，一是必须严格执行“双重领导、编队管理”的规定，让专、兼职法警归口管理，各项工作任务由法警管理，部分统一计划安排，组织警务行动，调动警力必须由有关部门批准和执行。解决认识问题，要加强法律法规、暂行条例、规章制度学习，加深理解、提高认识、增强自觉性、打牢思想基础。突出管理工作重点，要用制度进行管理，人人都应自觉遵守并规范言行。在工作中要注意坚持事前、事中、事后管理相结合，环环相扣，不脱节不失控。要加强作风纪律建设，管理工作是完成任务的保证，作风纪律是管理工作的体现，制度又是管理工作的依据。要让司法警察安心本职工作，热爱本职工作，就要严格要求，严格管理，以高标准严要求，创新法警工作，争创一流目标的顺利完成。 3、强化技能素质。法警业务技能是法警完成工作任务的基础，强化教育训练是提高技能素质的重要途径，坚持经常化是巩固提高技能素质的重要保证。因为有了过硬的业务素质技能，才能服务于审判工作，才能完成各项工作任务。

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2007-10

调研第二十三期

法院调研第23期西昌铁路运输法院 2007年6月18日浅谈诉辩交易马恒夫诉辩交易又称为诉辩谈判或者诉辩协议，是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方（一般通过律师）在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为诉辩交易。一、诉辩交易概诉诉辩交易起源于美国，在第二次世界大战后，美国经济飞速发展，贫富差距也越来越大，社会分配的严重不均从而造成刑事案件发案率急速上涨，由于刑事案件太多，法院不可能对每一案件都进行审判。如今的美国，诉辩交易已经占据刑事诉讼的主要舞台。在美国，90%的案件是通过诉辩交易来解决的。由于诉辩交易具有结案快、效率高，有利于解决案件严重积压的问题以及能够减轻刑事司法系统的巨大压力等优点，并使得控方在证据不甚充分的情况下也可获得的被告人的定罪，所以一经问世即获得了蓬勃的生命力，以纽约市为例，据统计2001年犯罪而被逮捕的有158，000人次，其中84，000人在侦查阶段为作交易处理了，占53.16%；有74，000人按重罪起诉到法院，占46.84%，不足一半。在起诉法院的74，000人中，59，000人是按诉辩交易解决的，占79.73%；9，000人因证据不足而撤销案件，占12.16%；仅6，000人按正式程序开庭审判，占全部案件的8.11%。①如果每个刑事案件都要求按照正常程序开庭审判，法院肯定会陷入无法运行的境地，面对这种压力，无论是法院还是检察官都希望被告人放弃审判主动认罪，以检察官向被告人作出一定的让步来换取被告人认罪的诉辩交易便应运而生。美国诉辩交易制度的内容通常包括以下三个方面：一是起诉交易，是指检察官可以对被告人以较轻罪名提出的起诉为交换条件来换取被告人的有罪答辩。二是数罪交易，是指在被告人被控犯有多种罪行时，检察官可以指对多种罪名中的一个或几个提出起诉为交换条件，来换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，是指检察官可以向量刑法官建议对被告人处以较轻刑罚为条件，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一钟或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。美国诉辩交易在实践中适用的案件范围很广，不仅适用于轻罪案件，而且还适用于包括一级谋杀罪在内的重大刑事案件。诉辩交易进行的期间较长，不仅在起诉之后到开庭审判之前的阶段可以进行，而且在逮捕之后直到审判终结之前的整个过程都可以进行。 20世纪70年代以来，诉辩交易在美国刑事司法制度中被广泛采用，也在美国法学界和刑事司法学界引起过激烈的争论。支持方认为，诉辩交易可以为刑事司法机构节省大量的人力物力，可以使被告人得到较轻的处罚，减轻法院压力，节约政府资源。反对方则从法理学的观点出发，认为刑事司法制度的使命是寻求正义，刑事司法机构必须以公正的方式给被告人定罪量刑，而审判是保证给被告人公平定罪量刑必不可少的方式，诉辩交易避开法律规定的正式程序，以非正式方式确定被告人的刑事责任，这种做法使被告人的合法权利得不到应有的保证。在70年代，支持和反对诉辩交易的双方就已经请求最高法院就诉辩交易的合法性做出裁决。美国联邦最高法院在1970年布兰迪诉美国政府案件（Brady.V.US.）案件和1971年的桑托贝罗诉纽约州（Santobello.V.New.York）案件中分别以判例的刑事确认了它的合理性和合法性。1974年，美国在《联邦刑事诉讼规则》修订案中正式以成文法的形式对这一程序进行了明确规定，最高法院认为，在三权分立的原则下，执法权属于行政部门，检察官作为行政部门的代表，有权决定以何种罪名对被告人提出起诉，诉辩交易并无不妥。同时，最高法院出于经济原因，认为假如每个案件都必须经审判结案，州政府和联邦政府都必须成倍增加法官的人数和法院设施，政府无法承担这样的财政负担。二、诉辩交易制度在其他国家的实施情况发源于美国的诉辩交易制度，不仅在美国国内得到发展而成为美国刑事诉讼的重要组成部分，而且有情况表明，在其他的国家也可能存在类似的情形，只不过在表现形式上略有差异罢了。诉辩交易制度在没有增加法官、检察官数量的情况下迅速解决了大量的刑事案件，节约了有的司法资源故此为司法部门乐于采用。在英国、加拿大、德国、法国、意大利、西班牙、以色列、巴基斯坦、菲律宾等国家的立法或者实践中也存在不同形式的诉辩交易。但相比之下，这些国家诉辩交易制度都远没有美国发达，使用的范围要远小于美国，并受到诸多的限制。 1989年10月24日正式生效的新《意大利刑事诉讼法典》第444条至448条规定了“依当事人的要求适用刑罚”的制度。这一制度出台后被人们称为“意大利式的诉辩交易”。和美国的诉辩交易不同，意大利式的诉辩交易没有将被告人作有罪答辩作为诉辩交易的前提条件，因为意大利新刑事诉讼法典的起草者担心，以承认有罪为前提的诉辩交易会损害意大利宪法所保证的对所有被告人实行无罪推定这一原则。此外，意大利式的诉辩交易还有如下特点： 1、检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易； 2、最高减刑幅度为法定刑的三分之一并且最终判刑不得超过两年有期徒刑或拘役； 3、即使检察官不同意，被告人仍然可以要求法官减刑三分之一。作为传统的大陆法系国家，法国一直禁止诉辩交易。直到今天，法国的理论界仍然坚持认为：公诉权属于社会，检察机关仅仅是提起并进行公诉，而不能对公诉权进行处分，因此，检察机关无权与被告人进行交易，无权要求被告人向国库或受害人支付一定数额的金钱，即停止对犯罪人进行追诉，所以，原则上法国是禁止诉辩交易的。不过，在原则之外，例外的情形总是存在的。首先，在法律有明文规定的情况下，行政部门与犯罪人之间进行的交易可以使公诉权消灭。这种情况存在于行政部门经授权进行公诉的情形，例如：间接税征管部门、海关管理部门、林木水道管理部门可以与犯罪人进行这种和解。此外，在民用航空方面的某些特定的轻罪、经济犯罪案件以及在因违反交通管理之违警罪而必须罚金等场合，公共权利机关与犯罪人之间的交易也可以使公诉权消灭。三、我国的诉辩交易制度 2002年4月19日《法制日报》的报道，面对证据收集困难或者办案成本高昂的刑事案件，牡丹江铁路运输法院试用新的审理方式——诉辩交易审理终结一刑事案件②。 2000年12月18日，两群人群殴。被害人王玉杰被打成小腿骨折，脾脏破裂。犯罪嫌疑人孟广虎承认，因车辆争道，孟自已和王玉杰等数人发生争吵，孟广虎觉得自己势单力薄，打电话叫来五六个人，双方发生互殴。案发后15个月，公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人，公诉机关牡丹江铁路运输检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。辩护人认为该案事实不清，证据不足。而公诉机关则认为，追逃其他犯罪嫌疑人需要大量的时间及人力物力，而且由于本案是多数人混战造成的结果，证据收集也将困难重重。由于控辩双方意见严重分歧，为了解决问题，公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的诉辩交易方式审理本案。辩护人征得孟广虎的同意，向公诉机关提出了诉辩交易的申请。经双方协商，辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。协议达成后，公诉机关向法院提交了诉辩交易申请，请求法院对双方达成的诉辩交易予以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请，对诉辩交易程序进行严格审查后，决定受理。开庭前，合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，达成赔偿人民币4万元的协议。 2002年4月11

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2007-10

调研第二十二期

法院调研第22期西昌铁路运输法院 2007年6月18日媒体与司法吴玮近几年来,司法题材越来越受媒体关注。1998年,央视一套用长达5个小时的时间,直播了“98中国电影第一大案”。随后,最高审判机关公开表示允许、欢迎新闻媒体对司法审判活动进行如实报道、监督。2003年，辽宁省高院对刘涌黑社会性质犯罪一案的终审判决,更是引起了媒体的广泛关注,并且进行了国内前所未有的大讨论。所有这些，一方面反映了我国公众对我国司法现状及司法公正的关切之心；另一方面也反映出公众在媒体与司法关系的认识上有模糊性。本文试着对媒体与司法二者的关系进行探讨。一、媒体对司法进行监督在现代社会,新闻媒体作为反映社会各利益群体公共诉求的渠道,反映着一定的民意和呼声,某种程度上起到了调节社会关系的作用。从司法实践看,尽管法院进行了公开审判,但绝大部分公众是通过不同层次、形式的大众媒体了解法院对案件的审判情况和判决结果的,公众也是通过传媒反映自己对判决的评价的。大众媒体自然成了公众监督国家司法活动的途径和方式。至于媒体为何担当起对司法活动进行监督的职能,有三方面的原因：一是司法程序公开化的内在要求司法权属于国家权力,是来源于人民的。作为行使人民权力的国家司法机关,有责任将司法权的运作过程向公众公开,给公众一个交待。司法审判中的公开审判原则,就是现代国家贯彻司法权运作过程公开化进程中确立起来的一项基本原则。我国宪法第125条规定:人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。司法公开审判包括：法院的司法审判活动应当向社会公众和新闻媒体公开,允许公众和新闻媒体的记者旁听庭审、采访、报道,使司法活动处于社会公众的监督之下；而社会公众往往忙碌于生活、工作,媒体便自然担负起为公众传递信息、代公众对司法进行监督的职能。因此,媒体对司法进行监督,实际上是司法权运作过程中的内在要求。二是公众的知情权和批评权的外在要求知情权基本含义是,公民有权知道他应该知道的事情,国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息的权利,尤其是政务信息的权利。对知情权的概念有两种理解。广义的泛指公民知悉、获取信息的自由和权利,狭义的仅指公民知悉、获取官方信息的自由与权利。一般情况下,知情权是指广义的知情权。尽管我国宪法没有明确把知情权规定为公民的基本权利,但宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”可见,我国宪法对公民对国家机关及其工作人员监督、批评权的明确规定,是公民知情权的直接依据。因为监督、批评必须以知情为前提,否则,批评监督就无从谈起。反过来,公众的知情权也为大众媒体及时报道新闻事件提供了法律依据。公众主要是通过媒体,实现对国家公权部门的批评、监督的。充分地尊重公众知情权,营造公开透明的信息环境,把真相大白于天下,以实现公众的知情权,既是大众媒体的职责,也是公权机关的职责。　　三是公民依法享有的表达自由是政治基础表达自由(我国一般称言论自由),是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规定或认可的情况下,使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感、信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”因此,表达自由已是现代国家民主政治的标志。民主国家的公民正是通过言谈、新闻传媒、出版等方式发表议论和意见,行使自己的表达自由的。公民依法享有的表达自由也就成了公民对包括司法权在内的公权运作等政治和公共事务进行议论和发表意见的政治基础。而在大众传媒发达的现代社会中,传媒成了公众发表议论和意见或代表公众发表议论、意见的最基本的渠道,并且,基于公众表达自由的自主性,对传媒上出现的舆论,既不能加以严格限制,更不能禁止。所以,公众对同一事件,同时有多种意见,甚至截然相反的意见,这都属于表达自由的应有之意。二、媒体对司法监督的界限媒体舆论的监督虽然有利于司法公正，但是它也是把双刃剑,正当的舆论监督,是公民依法享有宪法规定的表达自由(言论自由)的表现,可促使司法部门根据事实和法律,不受外界的干涉,独立决定案件的处理结果;但是,媒体过分的介入,反过来会使自己成为干涉司法独立的外力因素。因此,两者自然会存在对抗和冲突。如何根据不同的文化传统、思想观念和司法理念,找到最佳的平衡点成为解决冲突的关键。　　　　从我国实际来说，我国实行职业法官审判案件制度,尽管法官的整体素质并不高,致使有学者担心法官易受不当的媒体舆论误导,形成媒体侵犯司法独立的现象,但这不能成为限制、禁止媒体舆论的理由,因为法官素质属于法官门槛问题,自有其的解决之道,不能削足适履,以限制传媒舆论来保障司法独立,侵犯媒体的监督权。尤其在中国现阶段,司法审判权受到政党、行政权、地方保护主义等多种干扰,出现有法不依、执法不严、违法不究等防碍司法公正现象,甚至严重司法腐败的情况下,更应当侧重对舆论自由和舆论监督的保护。从立法上看,尽管有关媒体舆论的立法正处于紧锣密鼓中,但我国现行法律并未禁止传媒报道和评论

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2007-10

调研第二十一期

法院调研第21期西昌铁路运输法院 2007年6月18日从本案谈“法律漏洞规避权” 刘盼被告人何某，一审被判无期徒刑，在上诉期间，放出消息，谁能够提供一个刑事犯罪线索，帮助其实现立功减刑，他愿意出1万元“信息费”。同所羁押的欧某听到消息后，主动找到何某，表示有一个盗窃案的犯罪线索，愿意卖给何某。在何某的妻子向欧某支付现金后，欧某说出了另一案犯罪嫌疑人及具体情况，后公安机关一举抓获了另案四人，成功破获了又一重大盗窃案件。从本案来看，何某的妻子支付“信息费”后，欧某才透露了又一条刑事犯罪线索，从而协助办案机关一举抓获了另一案的四名案犯，破获了另一起重大盗窃案件，节约了司法资源，在效地惩治了犯罪，节约了办案成本，阻止了新犯罪的发生。但何某的这一线索是通过不正当的买卖关系获得的，有明显的规避法律的企图，那么何某的行为能够被认定为立功吗？法律规避是国际司法中一个古老的制度，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造了一种连接因素，以避开本应使用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。立法者在制定法律时，总会有利、有弊，这必然将导致法律漏洞的存在，相应的，公民即有了“法律漏洞规避权”，法律漏洞规避权就是指，公民采取各种行为，故意制造出一种现象，以避开对其不利的一面，转而利用现行法律存在的漏洞，使对其有利的法条得以适用。立功起源于战争年代的刑事政策，1947年，存在敌我两大阵营的情况下，《中国人民解放军宣言》提出了著名的区别对待三大方针：首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。由此看来，立功制度渊源已久。纵观法律漏洞的形成原因，大体可分为二大类型，其一，由于立法者的疏忽或者立法当时不能预见而产生的漏洞，当然，这种漏洞会在立法的不断完善中得到改进；其二，立法者在制定法律规范时，已经发现了有漏洞的存在，但在充分权衡利弊的情况下，依然决定保持法律漏洞的存在，这也就形成了“天然漏洞”。法无明文规定不为罪。罪刑法定原则，在刑法第三条中有明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依据法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。也就是说什么是犯罪，各种犯罪的构成要件，犯罪罪名确定后应给予什么样的刑事处罚，而这些处罚怎样适用法条等都在刑法中有明确规定，不应由法官自行裁量，这也是对司法权的强化。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”从罪刑法定的角度来看，此法条并未规定立功的线索来源必须是自己掌握的，不管通过什么手段获得，只要犯罪分子有揭发他人犯罪的行为，查证属实，或提供线索，从而侦破其它案件，都应认定为立功。犯罪人的悔罪是自首的构成要件，而在刑法对立功的表述中，并未提及犯罪人的悔罪为形成立功的条件。法官在办理具体案件时，不能以法律存在漏洞为理由，而忽视公民的“法律漏洞规避权”，只不过可根据个案酌情考虑减轻或从轻处罚的幅度。在此案中，何某的行为就是明显对“法律漏洞”的规避，立法者在确立立功制度时，已经预见到或许会有人采取不正当的手段来获取立功线索，达到立功的要求，但立功的价值体现在它节约了大量的司法资源，为国家提供了帮助，立功制度的目的是分化瓦解犯罪分子，提高破案率，鼓励人们与犯罪作斗争，节约司法资源。而行为人如何取得立功线索，有无悔罪表现，并不是立功与否的评判要点。综上，笔者认为，何某的行为应被认定为立功，依法减轻或从轻处罚。

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2007-10

调研第二十期

法院调研第20期西昌铁路运输法院 2007年6月18日在火车上掀盗货物造成列车颠覆应定什么罪花桂荣一、案情简介 2006年4月24日，喜德县农民的日木干、阿西拉坡等人共谋盗窃铁路运输物资，并邀约村民马海瓦苦、吉克尔洛等人在车下接货。次日凌晨0：30分许，被告人的日木干、阿西拉坡等人趁25431次货物列车在沙马拉达火车站停车时爬上该车。列车开动后，被告人的日木干、阿西拉坡用撬棍、闸瓦钎、手钳打开一盖车车门，进入车厢内。在列车运行途中，被告人的日木干、阿西拉坡在永红3号隧道内（沙马拉达至瓦祖区间）掀盗棉布2捆（价值6800元），在永红5号隧道内掀盗棉布6捆（价值20050元）。被告人的日木干、阿西拉坡在永红5号隧道内掀下的其中1捆棉布撞击隧道壁后反弹在轨道上导致该次货物列车机后第26位——40位脱轨倾覆。被告人的日木干、阿西拉坡等人见状逃跑。被告人马海瓦苦、吉克尔洛按照约定去接货，并携带移动座机以便与上车掀货的被告人联系，由于没有接到电话就未接到货物。此次事故造成成昆铁路中断行车16小时59分，造成直接损失145.75万元，间接损失203.8万元。二、分歧意见在案件审理中，对在车下接货的被告人马海瓦苦、吉克尔洛应定盗窃罪，没有分歧，但对在车上掀盗货物造成列车颠覆的日木干、阿西拉坡两名被告人应定什么罪，有三种不同观点：第一种观点认为，对的日木干、阿西拉坡两名被告人也应定盗窃罪。主要理由：四被告人出于盗窃的共同故意，实施了盗窃货物的行为，造成列车倾覆，损失严重，可以依照最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，全案按盗窃罪定罪，以有“其他情节特别严重”情形，从重处罚即可。第二种观点认为，对的日木干、阿西拉坡两名被告人应定破坏交通设施罪。主要理由：1、四被告人相互邀约共同盗窃铁路运输物资，在主观上已形成盗窃的共同故意，只不过其故意的内容不明确，各被告人具体掀盗什么、掀盗多少、在什么地方掀盗不确定，是一种概括的犯罪故意。2、四被告人有共同盗窃的行为。有的上车掀盗，有的车下接货，上车掀盗的被告人自始至终都是实行的掀盗行为，其实行行为包括在其他被告人的共同盗窃的故意范围之内，并未实行过限。3、被告人为了盗窃铁路运输物资，对在掀盗过程中可能出现的危及列车安全的后果持一种放任态度，主观上是一种间接故意（正如被告人供述的那样，知道在隧道内掀棉布可能把火车弄翻，因货值钱，所以没管那么多）。4、被告人的日木干、阿西拉坡从货物列车上掀盗棉布的行为同时导致列车倾覆，造成严重后果，其行为同时触犯了我国刑法119条的规定，构成破坏交通设施罪。按照想象竞合犯的处理原则，一个行为触犯数个罪名的，择一重罪处罚。第三种观点认为，对的日木干、阿西拉坡两名被告人应按盗窃罪和破坏交通设施罪，数罪并罚。主要理由是：1、两名被告人与其他被告人有盗窃铁路运输物资的共同故意，并实施了从列车上往车下掀盗货物的盗窃行为；2、被告人的日木干、阿西拉坡明知在铁路隧道内掀盗布匹等货物可能会造成列车颠覆，但为贪财便放任危害结果的发生，主观上存在间接故意，客观上发生了列车颠覆的危害结果；3、被告人的日木干、阿西拉坡的行为具备盗窃罪和破坏交通设施罪的两个犯罪构成，应按两罪并罚。三、分析与研究本案分歧的关键在于对两名被告人在列车上掀盗货物造成列车颠覆行为的罪数认定，即是构成一罪还是两罪。要弄清这个问题，我们有必要对刑法上的罪数理论进行一番探究。一罪与数罪问题在刑法理论上称为罪数论。一般来讲，一罪与数罪在司法实践中不难判断，出于一个犯罪故意（或者过失）实施一个犯罪行为即构成一个犯罪。但在现实社会中由于各种情况错综复杂，有时会出现一个危害行为造成几个危害结果触犯几条刑法规定等情形，有的行为貌似数罪实为一罪，有的行为貌似一罪实为数罪，要正确判定其是一罪还是数罪较为困难。实践中，只有正确区分一罪与数罪，才能准确定罪、恰当量刑，贯彻罪刑法定和罪刑相适应原则，达到惩罚犯罪与保护人权的刑法目的。关于区分一罪与数罪的标准，在中外刑法理论上众说纷纭，有行为说、结果说、犯意说等。我国刑法理论通行的观点，从辩证唯物主义认识论的原理出发，按照主观、客观相统一的原则，以犯罪构成为区分一罪与数罪的标准。即行为人的行为具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。亦即行为人出于数个犯罪故意（或过失），实施了数个犯罪行为的，才构成数罪。①刑法理论上，继续犯、想象竞合犯、惯犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯都按一罪来处理。想象竞合犯和牵连犯同属于“处断的一罪”的罪数形态，二者在理论上有许多相同或相似之处，实践中容易发生混过。想象竞合犯，是指实施一个危害行为，触犯两个以上的罪名。通俗地讲，想象竞合犯是行为人本已构成数罪，只是在处理时作为一罪，从一重罪处断。如：犯罪分子盗割电力线，造成供电中断，影响生产。犯罪分子盗割电力线的行为同时触犯了盗窃罪和破坏电力设备罪，择一重罪按破坏电力设备罪处罚。想像竞合犯有三个构成要件：（1）、行为人实施了一个危害行为；（2）、行为人的行为同时触犯数个罪名；（3）、行为所触犯的数个罪名均无法单独全面评价该行为，如：前面案例中的盗窃罪和破坏电力设备罪均无法单独对盗割电力线的行为进行全面评价，两罪无相互包容关系。牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名。如：犯罪分子为了骗取财物，采取了伪造公文的方法。其手段行为和目的行为分别触犯了伪造公文罪和诈骗罪，处理时按诈骗罪处罚。牵连犯由三个要件构成：（1）、出于一个犯罪目的；（2）、实施了两个以上独立的犯罪行为，即方法行为和结果行为，二者都能独立成罪；（3）、数个行为之间有牵连关系，即数个行为之间有手段与目的、原因与结果等关系。②从以上论述可以看出，想象竞合犯与牵连犯根本的区别在于：是一个行为还是数个行为,即行为人出于一个犯意，实施一个危害行为，触犯数个罪名的是想象竞合犯；行为人出于一个犯罪动机，实施数个有牵连关系的危害行为，触犯数个罪名的是牵连犯。对想象竞合犯，应采取“从一重处断”的原则定罪处罚。对牵连犯，在刑法没有特别规定以数罪论处的情况下（如：刑法第157条第2款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚），从一重罪从重处罚。从本案来看，被告人的日木干、阿西拉坡等人出于一个犯罪故意（盗窃铁路运输物资的概括故意），实施从车上往下掀盗货物的一个危害行为，造成运输物资（价值26850元）被盗和列车倾覆（中断行车16小时59分，直接损失145.7万元、间接损失203.8万元）两个危害结果，触犯了盗窃罪和破坏交通设施罪两个罪，其行为特征符合想象竞合犯。比较两罪的轻重，盗窃罪的法定刑是三年以下有期徒刑至无期徒刑，破坏交通设施罪的法定量刑幅度是三年以上有期徒刑至死刑；本案被告人盗窃价值26850元，数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，造成列成倾覆严重后果，应处十年以上有期徒刑。无论是法定刑还是本案被告人应判处的刑罚，破坏交通设施罪都要比盗窃罪重。按照“从一重罪处断”的原则，本案应当按照破坏交通设施罪定罪处罚。四、裁判结果法院经审理后，以破坏交通设施罪各判处被告人的日木干和阿西拉坡有期徒刑十四年，附加剥夺政治权利四年；以盗窃罪各判处被告人马海瓦苦和吉克尔洛有期徒刑二年，并处罚金五千元。注释： ①参见高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1992年版，210－214页。 ②参见苏惠渔主编《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，261－262页。

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