成都铁路运输第二法院 - 学术调研

2015-12

2015调研第6期——如何审查当事人协议选择铁路运输法院管辖案件

法院调研第6期西昌铁路运输法院 2015年12月3日如何审查当事人协议选择铁路运输法院管辖案件根据最高法院2012年颁布实施的《关于铁路运输法院管辖案件范围的若干规定》，近年来，一些高级法院陆续出台规定，指定铁路运输法院受理民事案件，其中均有协议管辖的规定，其表述一般是，“当事人协议选择由（在某省、市）铁路运输法院管辖的，依法审查确定。”对此，我们应如何审查确定？最高法院张代恩、朱秋菱法官对协议管辖可能涉及到的一个方面的问题提出了自己的见解，可供我们参考，即如果在特定区划范围内，就特定的案件类型而言，被指定的铁路运输法院取代原本的地方法院，独享案件的地域管辖权。此时，当事人虽然有关于管辖的协议，但当事人的选择权不能对抗上级人民法院对案件管辖权的调整。因此，在上级法院已有案件管辖权规定的情况下，当事人又协议选择管辖法院是无效的。但问题还不限于此，在对协议管辖的理解上，有观点认为，如果铁路运输法院原本对案件没有管辖权，则当事人协议选择铁路运输法院也是无效的。笔者认为这一观点值得商榷。根据民事诉讼法第二十一条、第二十三条的规定，在没有协议管辖的情况下，一般而言，对公民、法人和其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖；因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。由此可见，对案件有管辖权的法院一般是被告住所地法院或合同履行地法院。而根据民事诉讼法协议管辖的规定，合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。这一规定表明，当事人除可以协议选择原本对案件有管辖权的被告住所地、合同履行地法院以外，还可以选择原本对案件没有管辖权，但与争议有实际联系的地点的法院。因此，如果铁路运输法院原本对案件没有管辖权，但位于合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点，也能被当事人合法有效地选择为管辖法院。这就意味着，在县、县级市、市辖区范围内，合同签订地、原告住所地、标的物所在地既有地方基层人民法院，又有铁路运输法院的，当事人如选择铁路运输法院管辖案件，这一选择是合法有效的。此外，如果被告住所地、合同履行地既有地方基层人民法院，也有铁路运输法院，那么。当事人协议选择铁路运输法院管辖案件的，是否合法有效？笔者认为，铁路运输法院的民商事案件管辖范围，最高法院司法解释及部分省市高级法院专门有明确规定，因此，铁路运输法院一般不能按照民事诉讼法关于地域管辖的规定管辖民事案件。也就是说，在对民诉法地域管辖的理解上，被告所在地、合同履行地的法院不能理解为包括铁路运输法院。因此，当事人如果选择法院时，只写了被告住所地法院或合同履行地法院管辖，而这些地方又有铁路运输法院的，应理解为当事人选择的是地方基层人民法院。但当事人如果明确选择的是铁路运输法院，而铁路运输法院又位于被告住所地、合同履行地等与争议有实际联系的地点之一的，这种协议选择又是符合法律规定的，因而也是有效的。那种认为首先要看铁路运输法院有没有管辖权，再看当事人是否选择了铁路运输法院，从而判断当事人选择是否有效的思路是没有法律依据和理论依据的。（张剑鸣）

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2015-12

2015调研第5期——建设工程合同中内部承包人主体资格的认定

法院调研第5期西昌铁路运输法院 2015年12月3日建设工程合同中内部承包人主体资格的认定在百度百科中建设工程合同内部承包的定义是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。在现实生活中这种内部承包在建筑行业十分盛行。内部承包有以下几个特点：1、内部承包的主体是企业的内部职能部门或分支机构或职工个人，内部承包人与企业之间具有行政隶属关系。2、内部承包人自主经营、自负盈亏。3、企业与内部承包人的权利义务关系由合同约定组成。4、内部承包合同的签订并不需要发包人的同意为前提。5、内部承包并不要求内部承包主体具备相应的建筑资质，只要求内部承包企业具备建筑资质就可以。挂靠是指在建筑行业中一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。转包是指承包人在承包建筑工程后，又将工程建设任务转让给其他人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。违法分包则指承包人将承包的建筑工程违法分包给第三人的行为。这些行为都是为法律所禁止的。例如《中华人民共和国建筑法》第二十六条就规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。但是在现实生活中经常存在披着内部承包外衣的挂靠、转包、违法分包等违法行为。因为内部承包合同并不需要内部承包主体具备相应的建筑资质，且在没有特殊规定的情况下不需要发包人的同意。而且现行法律对于内部承包的规定并不完善。所以很多并不具备相应建筑资格的单位或个人就打着内部承包的幌子实现挂靠、转包、违法分包等行为。这种情况严重扰乱了建筑行业的良性发展，导致很多矛盾纠纷的发生。当这些纠纷发生后，诉诸法律时，各方当事人为了自己的权益都采用对自己有利的辩解，提供有利于自己的证据，但是由于订立合同之初双方当事人就存着挂羊头卖狗肉之心，所以提交的证据之中有很多并不真实、例如为了签订合同临时制作的聘书等。这些情况导致法院的认定是否为内部承包方面存在很大难度。内部承包与挂靠、转包、违法分包最明显的不同之处，就在于主体方面。在这几种关系中只有内部承包要求主体为企业内部的生产职能部门、分支机构、职工。他们之间存在一种管理与被管理的关系。对主体的认定就成了法院在审理此类案子时重要的任务。在现实审理中可以考虑从以下几点来认定：1、承包人是否为企业内部成员。首先；承包人与建筑企业是否存在劳动合同，具有劳动关系。在此时还应该考量承包人与建筑企业的劳动关系是何时订立，如果是为了签订合同而临时签订则不应该承认。其次：承包人是否从建筑企业领取工资，工资条，社会保险等是认定承包人是否为建筑企业员工的重要凭证。2、承包人是否独立核算，是否直接接收工程款。在内部承包中建筑企业实行统一的财政管理，对承包人实行管理。3、承包人能否从企业获得相应的支持。因为内部承包合同并不要求承包人具备相应的建筑资质，而企业又负有管理义务，所以建筑企业必需要对项目工程技术、资金、质量、安全等方面对承包人提供支持，并进行实质性的管理和监督。而在挂靠、转包等情况中，承包人和企业之间不具有此类关系，企业通常是单纯的为收取管理费，并不会对这些方面承担义务。（民庭张松）

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2015-12

2015调研第4期——浅谈认定铁路企业重大过失的因素和标准

法院调研第4期西昌铁路运输法院 2015年12月1日浅谈认定铁路企业重大过失的因素和标准在审理铁路货物运输合同货损赔偿、误交付、逾期交付等纠纷案件中，如何认定铁路企业重大过失问题十分重要。目前，《铁路法》、最高人民法院的司法解释和货运规章都没有明确规定认定铁路企业重大过失的标准，也没有明确规定具体的衡量尺度与限量，使得对铁路企业重大过失的认定更难掌握。同时由于受理案件的不同法院，对于法律法规中仅有的铁路企业重大过失相关条款内容的不同理解而对同类案件作出不同的判决，由此容易造成审判实践中执法的不统一，影响法律的严肃性。因此，如何准确认定铁路企业重大过失，依法正确审理此类合同纠纷案件，是铁路法院面临的一个难题，也是铁路企业在运营行为中如何规避的迫切问题。笔者结合审判实践，就如何认定铁路企业重大过失谈谈自己的初浅认识。一、铁路企业重大过失的概念及表现形式1、铁路企业重大过失的概念。所谓铁路企业重大过失是指铁路企业或者受雇人、代理人对承运的货物、包裹、行李明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为。虽然《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第二条关于铁路企业重大过失的规定为我们认定提供了法律依据，但该条只作了较为原则的规定，条文也过于简单、笼统，不便理解、掌握和操作。理论上和实践中也很难区分，导致在审判实践中认识和处理各不一致，故铁路企业重大过失是一个较难掌握的概念。但是在审判实践中，基本上形成了一个比较一致的观点，即构成铁路企业重大过失一般应符合以下三个基本要件：（1）铁路企业或者受雇人、代理人已经承运了货物；（2）铁路企业或者受雇人、代理人对承运的货物已经造成了损失；（3）铁路企业或者受雇人、代理人明知可能发生而采取轻率地作为或者不作为行为由此造成的货物损失。2、铁路企业重大过失的表现形式。在铁路货物运输合同纠纷中，铁路企业的过失行为一般有以下几种主要表现形式：铁路企业在承运货物期间因监管不力，押运或装卸不妥不善致使货物发生灭失、短少、损坏、变质、污染、腐烂；铁路企业违反《铁路货物运输合同实施细则》和《铁路货物运输规程》规定的操作程序而造成货物误交付或者误变更；铁路企业未按照《铁路货物运输规程》和《铁路鲜活货物运输规则》的规定运输货物，因逾期到达目的站而造成货物腐烂、变质；铁路企业超过合同约定的期限或国务院铁路主管部门规定的期限将货物运至目的站而逾期交付收货人时又发生货损、货差造成货物损失；铁路企业对未超过法定的催领期限而收货人未领取的货物，提前按无主货物处理。此外，铁路企业过失行为的外在表现形式还有野蛮装卸、该装不装、该卸不卸、该挂不挂等情况。铁路企业的过失行为有轻重、大小之分，只有达到较为严重的程度，才属于重大过失。我国《铁路法》第十七条和最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿若干问题的解释》规定，如果损失是由于铁路运输企业的故意或者重大过失造成的，不适用赔偿限额的规定，按照实际损失赔偿。也就是说，只要铁路企业有重大过失行为，无论铁路企业承运的货物是否保价，均不受保价额的限制，铁路企业都应按照赔偿实际损失原则承担责任并进行赔偿。因此，对于审理铁路货物运输合同纠纷案件而言，正确认定铁路企业重大过失，直接关系到铁路企业承担民事赔偿责任的承责原则和赔偿范围，对确定铁路企业的承担货物运输赔偿责任标准都具有重要的现实意义。二、准确理解和把握铁路企业重大过失的标准对铁路企业重大过失的认定标准，理论界和实务界有不同的观点和认识。笔者赞同这种认定标准，我们可以将铁路企业重大过失理解为铁路企业工作人员在货物运输过程中严重违反有关法律法规和铁路货运规章，并欠缺从事铁路运输作业人员的一般注意程度而造成货物严重损失的行为。重大过失只是相对于一般过失而言，铁路企业重大过失是铁路企业一方当事人的主观过错程度，主要表现为一种主观过错的心理状态。因此，认定铁路企业重大过失应以一种行为的注意程度作为要件，从铁路企业工作人员对危害后果的注意程度来判断。如果铁路企业工作人员在执行职务中违反铁路规章制度，但未违背普通人在通常情况下能够注意的一般标准即只能构成一般过失。如果铁路企业工作人员在执行职务中，不但没有遵守法律法规对其的较高要求，而且违反铁路规章制度，甚至连普通人应当注意并且能够注意的一般标准也未能做到，未能尽到法律上最低的注意义务，具备铁路企业重大过失的基本特征，即构成铁路企业重大过失。因此，在审判实践中，要认定铁路企业重大过失应从铁路企业工作人员是否具有重大过失的心理状态，即行为人对损害结果发生时的心理状态、行为人当时行为的态度和表现行为、行为人行为的性质以及行为所造成的损害结果的大小等四个方面，进行综合分析。（一）分析行为人是否明知。按照民法理论，过失是行为人过错的一种表现形式，是指行为人应当预见自己的行为可能造成某种危害后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见但轻信能够避免，以致发生某种损害结果。在铁路货物运输合同纠纷中，铁路企业的过失是指铁路企业工作人员应当预见或者虽已预见但轻信能够避免，从而导致货物损失。因此，审判实践中要把衡量行为人对损害结果发生的心理状态定位在是否“明知”这个问题上。所谓“明知”，是指明确地预见和认识，即知道或者应当知道。作为铁路员工，应当知道自己所从事职业的特性和重要性，由于轻率地作为或者不作为将会造成货物损害的结果，就是行为人对其行为可能造成的货物损害结果是明白的、确定的。要准确把握这一点，必须结合行为人当时的行为和具体案情而定，应主要从货物运输的性质、有关规章规定是否明确、具体，行为人对本职工作的责任心以及业务水平高低等诸方面予以全面审查认定。铁路企业是一个大联动机，只有车、机、工、电、辆等各工种相互配合、协同动作，才能保证货物的安全运输。而铁路企业承运的每一件货物都要经过受理、承运、装卸、中转、交付等多项程序才能最终完成。因此，无论哪一个环节出现问题，都有可能造成货物损害结果的发生。对此，我们只要认定其中某一个环节对货物损害结果的发生是明知的，就可以认定为铁路企业的过失，并结合其他因素来判断铁路企业是否构成重大过失。我国法律法规对铁路企业承运的货物、包裹、行李逾期运到、误交付、误变更或者发生灭失、短少、变质、污染或者损坏等情况，除不可抗力、货物本身的自然属性和合理性及托运人、收货人的过错外，其他情况都应当由铁路企业承担赔偿责任。尤其是对鲜活易腐货物的运输，因其具有特殊的性质，都作出了特殊的要求，特别是《铁路货物运输规程》对运到期限、运输条件等都有明确的规定，而且其运输形式也有明显的标记，对此类货物运输的重要性铁路企业的各个部门都很清楚，这也是铁路企业工作人员必须了解的基本常识，并应当具备的专业知识。《铁路法》第二十条第二款规定，铁路运输企业对承运的容易腐烂变质的货物和活动物，应当按照国务院铁路主管部门的规定和合同的约定，采取有效保护措施。《铁路货物运输规程》第十二条规定，托运人在托运鲜活货物等易腐烂、变质货物时，应提出允许运输期限，承运人和托运人双方对此期限认可，可以视为对运到期限的特别约定。对按《铁路鲜活货物运输规则》运输的货物，承运人和托运人双方已就货物的性质和容许运输期限进行了特别的约定，承运人应对该批货物运输作出特别的安排，否则应承担因逾期造成货物腐烂、变质、损坏的赔偿责任。如铁路企业对新鲜水果、蔬菜、树苗等货物的性质、特征及运输条件应当知道，但其承运后，明知这些货物不宜在集装箱或者冷藏车车厢内贮存时间过长，却不积极采取措施保鲜或及时发运中转，致使这类货物逾期到达目的站，导致这些货物由于在箱内长时间超过贮存温度的极限而腐烂、变质，对此，应认定铁路企业的行为属于重大过失。所以，铁路企业未按照《铁路货物运输规程》和《铁路鲜活货物运输规则》的规定操作，一旦此类货物发生逾期到站、逾期交付或积压等情况致使货物灭失、短少、变质、污染、损坏的，就可以推定铁路企业是明知的，应当认定铁路企业的行为属于重大过失，并承担赔偿责任。（二）分析行为人的态度和表现行为。即是否“轻率”和“作为或者不作为”的问题。单从字面解释来看，“轻率”一词有（说话、做事）随随便便、没有经过慎重考虑的意思。但这里的“轻率”与希望或者放任相比，程度要轻一些，对损害结果的发生不是希望和放任，而是持一种轻视或者漠不关心的态度。即铁路企业工作人员职业道德水平低，责任心不强，马虎从事，违章操作，造成其承运的货物损失。在铁路运输合同中，交付是一个重要的法律行为。《铁路法》第十七条规定，铁路运输企业应当对承运的货物、包裹、行李自接受承运时起到交付时止的灭失、短少、变质、污染或者损坏，承担赔偿责任。《铁路货物运输合同实施细则》第九条规定，承运人应将承运的货物完整、无损地交给收货人。《铁路货物运输规程》第三十四条第一款规定，货物在到站应向货物运单内所记载的收货人交付。因此，承运人只有将其承运的货物直接交付给收货人，即货物交付行为在承运人与收货人之间发生，而不在任何第三人之间发生，其交付行为才合法、有效。所以说，铁路企业（包括发站、到站及中途站）在铁路货物运输过程中应对承运的货物保证安全、及时地运输，并完整无损地交付收货人，是铁路企业应当承担的一项主要义务。如果铁路企业在运输整个过程中没有全面、正确地履行合同约定或法律规定的义务，在铁路货物运输过程中造成承运的货物损失，就应当承担赔偿责任。如铁路企业在其承运的货物交付中，领货人持证明文件领货，在一般情况下，按照通常的标准，铁路企业工作人员对领货人所持的身份证均可判断出真伪，却误将承运的货物交付，即未能尽到法律上最低的注意义务，已具备铁路企业重大过失的基本特征。（三）分析行为人行为的性质。我们要把行为人行为的性质作为衡量铁路企业重大过失的一个标准，同时也要考虑行为人的情节、手段等情况。在一般情况下，造成货物损害结果均为铁路企业工作人员严重违反铁路规章制度的行为所致。按照民法理论，过失行为分为积极的作为和消极的不作为，虽然二者都有可能引起损害结果的发生，从而构成重大过失，但二者毕竟在程度上有所不同，积极的作为的主观恶性和造成的货物损害结果都要比消极的不作为性质严重。如《铁路鲜活货物运输规则》（以下简称《鲜规》）第三十一条规定：“始发站加冰应加足冰箱定量，并应在冷藏车运行到下一加冰站时，冰箱内存冰不少于20%”；同时在《铁路鲜活货物运输规则》附件中又规定：“树苗等货物运输时，冰内掺盐应为0-3%”。所以说，冷藏车需要加冰加盐，尤其是处于热季运输鲜活货物，只加冰不加盐难以缓解冰的溶解速度，这些都是铁路企业作业人员必备的专门知识。但在实际作业中未严格按照《铁路鲜活货物运输规则》第三十一条的有关标准进行操作，加冰量不符合加冰冷藏车型所规定的额定加冰量，其加冰过程式、加冰数量没有达到铁路货运规章的要求，致使车体内温度升高、车内与车外温差太大，最终导致鲜活货物全部坏死，故存在加冰加盐不足的过失之处，属于轻率作业，是造成货运事故和货物损失的根本原因和重要原因。对于此类的货物损失事故，行为人在作业中采取轻信和放任的态度，不负责任地进行操作，致使出现不应有的货物损失，其情节和态度是较为严重和恶劣的，对此，应当认定为铁路企业重大过失，并承担货物损失的赔偿责任。又如对易碎、勿碰撞倒置的货物，铁路货运规章明确规定严禁编解溜放作业，而参与作业的调车人员明知溜放会产生碰撞等后果，但为图省事，往往实施溜放行为，致使货物被撞坏或倒置。因此，对这样因积极作为而引起的货物损害结果也应当认定为铁路企业重大过失。但是，笔者认为，积极作为的过失而引起的货物损失一般应当认定为铁路企业重大过失，却不宜将那些一般消极的不作为而引起的货物损失，一律都认定为铁路企业重大过失，应当结合案件当时的具体情况及损害程度轻重等因素，综合分析后再予以准确认定。（四）分析损害结果的大小和程度。衡量行为人的过失是否构成铁路企业重大过失，货物损失额是不可缺少的数额指标和赔偿依据。因此，我们应当把损害结果的大小和程度作为认定铁路企业重大过失的重要依据。如果铁路企业对其承运的货物造成极小的损失，如仅有几百元、几十元、几元或者更少，尽管行为人对损害结果的发生是明知的，笔者认为也不宜认定为铁路企业重大过失。就目前我国铁路货物运输的现状来看，尤其在社会主义市场经济条件下，究竟以多少作为认定铁路企业重大过失的数额标准，有待于进一步研究和论证。审判实践中，比较通行的做法是，可以比照是否构成铁路货运事故及各类事故等级不同来作为划分标准。根据有关铁路货运规章规定：一般事故一千元以上五万元以下；大事故五万元以上二十万元以下；重大事故二十万元以上；一般应以是否构成货运事故为限。对此，我们要因案而异，具体案件具体分析，不能千篇一律，特别是对那些接近事故边缘，如果行为人没有其他严重情节的，也可以不按铁路企业重大过失对待。对于未构成货运事故或者构成一般事故的过失行为不应认定为铁路企业重大过失，而对构成大事故、重大事故的过失行为，应以重大过失来确定铁路企业的责任。因此，笔者认为数额指标不是认定铁路企业重大过失的唯一依据，应综合其他因素来加以准确认定。综上所述，只有将上述四个方面有机地结合起来，综合分析造成货物损失的直接原因、责任大小和损失程度轻重，并结合具体案件所造成货物损失的损害事实、违法行为、因果关系等因素进行全面衡量、综合分析后，才能保证准确认定铁路企业的重大过失，科学、准确界定铁路企业赔偿责任。（执行局唐恩情）

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2015-11

2015调研第1期——铁路站段、工程公司建设工程施工合同中存在的问题及建议

法院调研第1期西昌铁路运输法院 2015年6月10日铁路站段、工程公司建设工程施工合同中存在的问题及建议近期，相继有不少铁路站段以及铁路工程公司向本院反映、咨询关于铁路建设工程承包合同中存在的问题，其主要的问题焦点在于作为工程发包方的铁路站段或者铁路工程公司，在将工程款项结算给具体各建设工程承包人后，但具体工程承包人并未结清下面从事劳务人员的费用，导致这些未领到劳务费用的人员在向具体工程承办人索要无果的情况下，聚众到作为工程发包方的铁路站段或者铁路工程公司索要劳务费，给相关的铁路站段或者铁路工程公司的正常生产秩序造成了严重的影响。针对这一问题，分析其形成的原因，主要有以下几个方面：（一）作为工程发包方的铁路站段或者铁路工程公司在将工程发包给具体承办人时，或者是通过正常的招投标程序发包工程时，对承办人的信誉等级审查不严，或者某些工程直接就是通过熟人关系或者是一些不正常渠道获得，造成了后来的具体承包人在工程完工结算后卷款潜逃或者是故意拖延拒付劳务人员费用的情况发生。（二）作为工程发包方的铁路站段或者铁路工程公司在与工程承办人结算工程款时，只是根据双方签订的合同机械的进行结算，只关心工程进展和完工情况，对其他的情况一概不管，官僚主义作风严重。在从事劳务的人员聚众到作为工程发包方的铁路站段或者铁路工程公司索要劳务费现象发生后，相关部门对此问题的解决都相当棘手。那么，作为这些从事具体劳务的人员有没有权利这么做或者是他们的行为是否合法或者是是否合理呢？根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设部和劳动保障部于2004年联合发布的《建设领域农民工工资支付暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。以及根据第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的相关规定。首先，对于解释第二十六条来讲，虽然其所指的“实际施工人”并不能简单扩大理解为包含“农民工”在内，但由于全国各地拖欠农民工的工资呈现普遍现象，严重影响到社会的稳定以及社会的经济发展与建设，但通过该解释，通过实际施工人向发包人主张了权利，那么“农民工”的工资相应了有了更进一步的保障。那么对于实际施工人不支付或者拒绝支付具体从事劳务人员的费用的情况又该怎样来保护具体从事劳务人员的权利呢？根据建设部和劳动保障部于2004年联合发布的《建设领域农民工工资支付暂行办法》第七条和第十二条的规定，从事具体劳务的人员要求作为工程发包方的铁路站段或者铁路工程公司索要劳务费就有了依据。当然，该从事具体劳务的人员应该是通过正当合法的途径，而不应该通过聚众到作为工程发包方的铁路站段或者铁路工程公司的方式索要劳务费。对于铁路站段或者铁路工程公司来讲，应该采取什么样的措施或者办法来解决目前容易出现的聚众闹事索要劳务费的问题。对于该问题，应该从以下几个方面进行着手：（一）铁路站段或者铁路工程公司在将工程发包给具体承包人时，应该通过合法的途径，比如严格按照招投标的方式进行。即使有些工程不具有招投标的条件，那么在选择具体承包人的时候，首先应该将具体承包人的资质条件作为首选条件。（二）在发包人与具体承办人之间签订建设工程承包合同时，在合同的内容与条款上，可以单独签订关于具体承包人应该按时全额的支付从事劳务人员的费用的内容，如果具体承包人未能履行该合同条款的内容，作为发包人的铁路站段或者铁路工程公司有权拒绝支付相应的工程款。签订这样的合同条款也是跟国家的保护从事具体劳务人员的权利也即是“保护农民工工资”的政策相一致的。（三）作为发包人的铁路站段或者铁路工程公司一方面在行使监督工程质量与进度的基础上，也有权利或者是更应该有责任去监督作为具体承包人是否按时完全的支付了从事具体劳务人员的费用。虽然，从目前的各种情况看来，作为发包人直接支付具体从事劳务人员的费用不太现实，或者说从某种角度来讲作为建设部和劳动保障部于2004年联合发布的《建设领域农民工工资支付暂行办法》更多的带有行政的性质，与合同的相对性并不太吻合，但是作为发包人，根据合同签订的条款来监督具体承包人是否履行了合同条款规定的义务，根据该义务的是否履行来掌控工程款的结算或给付，对于解决聚众闹事索要劳务费的问题将会起到至关重要的作用。 (民庭张松)

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2015-11

2015调研第2期——被告人杨某某、李某某利用邪教组织破坏法律实施案

法院调研第2期西昌铁路运输法院 2015年10月29日被告人杨某某、李某某利用邪教组织破坏法律实施案【内容摘要】利用邪教组织破坏法律实施罪，是为适应我国与邪教组织犯罪斗争的需要，在1997年重新修改刑法后增设的罪名。本文对利用邪教组织破坏法律实施罪侵犯的客体、构成要件和法律适用进行分析研究，对司法实践中如何审理此类案件应注意的问题提出相应建议。【案情】被告人杨某某系退休人员，被告人李某某系杨某某之妻。2015年1月16日20时许，被告人杨某某、李某某携带“法轮功”宣传品在西昌火车站欲乘T8870次列车到资阳，在该站验证口被公安人员挡获，当场从二人随身携带的行李中查获“法轮功”宣传品2535份，书籍、刊物159册，光盘110张，其他“法轮功”宣传品254份，设备器材2台。二被告人供述准备将这些宣传品带到资阳，一部分用于自行修炼，一部分向亲朋好友传播。【裁判】西昌铁路运输法院经审理认为，被告人杨某某、李某某携带“法轮功”宣传资料（宣传品2535份，书刊159册，光盘110张，其他“法轮功”宣传品254份，设备器材2台）准备传播，其行为已构成利用邪教组织破坏法律实施罪，系共同犯罪。被告人杨某某、李某某在准备传播“法轮功”宣传品之前即被当场抓获，系犯罪预备，依法可以减轻处罚。被告人杨某某、李某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。西昌铁路运输法院依照刑法相关规定，作出判处被告人杨某某有期徒刑六个月、被告人李某某有期徒刑六个月的一审判决。一审判决后，被告人杨某某、李某某均未上诉，公诉机关亦没有抗诉。【评析】1、本罪的司法认定利用邪教组织破坏法律实施罪，是指利用邪教组织破坏国家法律、行政法规的实施，扰乱社会秩序的行为。本罪的认定应从以下几方面入手：(1)主体是一般主体。即构成本罪的主体没有特别要求，自然人和单位均可能成为本罪的犯罪主体。(2)主观方面是故意。即行为人明知行为会发生危害社会的结果，并且希望或放纵这种结果的发生，犯罪动机和目的为何均不会影响本罪的成立。本文案例中的杨某某、李某某，因传播邪教宣传品、修炼邪教功法受过行政处罚后又携带邪教宣传品，意欲传播，主观上具有犯罪的故意。(3)本罪的客观方面表现为利用邪教组织、会道门或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的行为。具体到本案则表现为违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》第六项的规定。“法轮功”邪教组织已被国家明令取缔，而该案的被告人杨某某、李某某仍然顶风作案，违背国家的政策和相关的法律规定，修炼邪教功法，意欲传播邪教，破坏法律的实施。(4)本罪侵犯的客体是国家对社会的管理秩序。本案被告人杨某某、李某某本该安享退休生活的老年人沦落为犯罪分子，除了自身沉迷于“法轮功”的歪理邪说的因素外，“法轮功”邪教组织的有组织传播并对信奉者进行精神控制也是导致杨某某、李某某走上犯罪道路的一个重要原因。综上，杨某某、李某某的行为完全符合利用邪教组织破坏法律实施罪的构成要件，二被告人的行为构成利用邪教组织破坏法律实施罪。2、司法实践中处理此类应注意的问题(1)将讲政治放在首位。此类涉及政治性的敏感案件，很容易被某些别有用心的人士和境外媒体所密切关注，这就要求办案人员不但从法律角度，更要从政治的高度正确认识当前同邪教组织斗争面临的新形势、新情况和新问题，深刻认识邪教的反动本质，认识同邪教组织作斗争的重要性、紧迫性、长期性、复杂性，从维护社会政治稳定、巩固国家政权的高度，进一步提高同邪教组织作斗争的认识。对待现今或以后可能存在的此类案件要讲究斗争策略，根据案件的具体情况，区别对待个案，充分体现宽严相济的刑事政策，亦可起到分化、瓦解邪教组织的作用。同时也要坚持寓教于审，在案件审理的全过程，对被告人、亲属及旁听群众进行政策和法律教育，消除被告人的对抗心理、亲属的焦虑心理以及群众的疑惑心理，帮助认清邪教的本来面目，摆脱邪教的精神控制，增强法制意识，树立正确的人生观、世界观和价值观。 (2)要正确定罪。一是要对涉案行为的社会危害程度具体分析。刑法对于本罪没有规定相关的情节和后果要求，但并不意味行为人只要实施了刑法所规定的行为，就一律予以定罪处罚，需要根据个案进行具体分析。《解释（二）》规定：制作、传播邪教宣传品数量达到前款第一项规定的标准5倍以上，或者虽未达到5倍，但造成特别严重社会危害的，属于"情节特别严重"。“造成特别严重社会危害的”，从司法实践和有关案件的判例上，可以理解为造成直接经济损失巨大的，严重损害一方社会安宁的，煽动群众以暴力抗拒国家法律实施或伤害执行职务的国家机关工作人员等情况。二要正确的理解和把握制作、传播邪教宣传品的数量标准。《解释（二）》规定了制作、传播邪教宣传品的定罪数量标准，而对于制作、传播宣扬邪教的DVD、VCD、CD母盘和利用互联网制作、传播邪教组织信息，以及悬挂横幅的数量标准，司法解释并未作出明确规定，实践中的认定也不一致，对于该问题，应该具体问题具体分析。制作、传播,宣扬邪教的DVD、VCD、CD母盘，或者将宣传邪教内容上载互联网进行传播，往往造成不特定人群的传阅或浏览，传播范围更为广泛，其社会危害性也远高于传统的散发传单形式，因此，对于此类情形，均应定罪处罚。对于互联网上下载邪教宣传内容印制后进行散发、张贴、传播或针对特定对象传播如以发送电子邮件、手机短信、社交软件骚扰等形式，传播渠道受到限制，传播范围特定，造成的社会危害和影响力也相对较小，对此类情形，应予具体案件具体分析。对在公共场所悬挂横幅、条幅，或者以书写、喷涂标语等方式宣传邪教宣传内容造成严重社会影响的，不论数量多少，均应定罪处罚。综上可以看出，对"严重社会影响"的认定，要综合具体犯罪情节具体分析，如公共场所范围的大小，知悉人数的多少，公共场所在国家、社会政治、经济、文化生活中地位和重要性，以及所悬挂横幅、条幅，标语的内容，悬挂、书写、喷涂的时间、影响程度等方面的因素。(3)注重量刑。总的原则，处理此类案件时，要从法律规定和宽严相济的刑事政策出发，充分使用政策和法律武器，对构成犯罪的要依法定罪，坚决处理。在具体量刑时要对被告人在邪教组织中的参与度进行区分，突出重点打击组织和利用邪教组织进行违法犯罪活动的组织者、指挥者、幕后策划者和屡教不改的顽固分子。对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出或不再参加邪教组织活动的人员，可以从教育改造的目的出发，对其减轻或免除处罚，或不作为犯罪处理。实践中，要正确把握对“屡教不改的积极参加者”认定。对因多次参与邪教活动受过刑事或者行政处罚，曾因参加邪教活动以相关罪名被判处刑罚刑满释放后仍然积极参与邪教活动，在缓刑、假释考验期、社区矫正期间又参与邪教活动的，应认定为“屡教不改的积极参加者”。同时，还应正确认定被告人的“悔罪表现”。对利用邪教组织破坏法律实施犯罪的被告人，是否悔罪、是否转化，要慎重对待。不能仅因被告人认罪、如实供述就予以从轻处罚，也不能在适用刑罚上过于苛刻，在缓刑的把握上应以轻缓为标准。以本案为例，被告人杨某某、李某某经过教育帮助，明确认识到自己行为的危害性，在法庭上也主动对“法轮功”邪教组织的危害性和欺骗性进行了揭批，具有与邪教组织决裂的表现和决心，认罪态度较好，且有悔罪表现，鉴于二被告人年龄较大，且系犯罪预备，虽然携带的宣传品数量已经远远超出了司法解释规定的情节特别严重的数量标准，法院仍以改造、教育被告人为目的出发，根据被告人已被先行羁押的时间，从轻判处二被告人有期徒刑六个月。本案案号：（2015）西铁刑初字第7号案例编写人：西昌铁路运输法院花桂荣宾伟马恒夫

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2015调研第3期——权贵意识对人民法院独立审判影响分析

法院调研第3期西昌铁路运输法院 2015年11月12日权贵意识对人民法院独立审判影响分析什么是权贵？权贵是指基于在个人、国家官员、政客和商人之间的人际关系网，同国家机器紧密结合在一起生长出来的阶级形态，而权贵意识是指人或社会群体、社会团体、阶层在社会生活中处理社会权益和社会利益时对强势人群或团体、阶层的服从态度和奴从依靠。十八大以来，习近平总书记多次就依法治国发表重要阐述，提出加快建设社会主义法治国家的方向和基本思路。十八届三中全会又提出建设法治中国的奋斗目标，明确了法治建设整体推进、共同发展的努力方向，对进一步推进司法体制改革作出工作部署，强调要加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，健全司法权力运行机制，确保依法、独立、公正行使审判权，加强人权司法保障。不过由于近30多年经济改革带来了较为严重的有法不依、执法不严、违法不究、徇私枉法、司法不公的现象、以权压法、以言代法、信访不信法的情况，值此社会整体转型的转折时，人民法院能否坚守司法价值，发挥在社会矛盾临界点上的制衡作用，“努力让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义。”就成为了人民法院在建设社会主义法治中是否具有历史价值的唯一基石。但现实中存在于人民法院司法活动中的权贵意识显然使人民法院难以胜任这样的历史责任。一、人民法院独立审判存在的制度保障上的缺陷，易受权贵意识胁迫。《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”，虽然宪法确立了人民法院独立审判的司法地位，但该地位一直以来并未得到实质上的政治和经济上的强力保障，由于我的行政机关的独特强势地位，宪法第三条中的“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在现实的政治生活中，由于我国执政党制度和财政制度的制度构架因素，人民法院实际严重受制于强势的行政机关。1、如由于行政机关首长、副首长往往兼任执政党的书记或副书记，依据四个坚持中的的“坚持党的领导”，行政机关通过行政人员兼任党职直接干涉人民法院独立司法的案例比比皆是，由于人民法院无法确立与同级行政机关首长、副首长在执政党内的相同地位，缺乏履行独立司法权的政治地位，也就从权力架构上无法保障人民法院源于宪法第一百二十六条所确立的宪法权力。2、人民法院的财政保障对同级行政机关的依附性充分体现出“经济基础决定上层建筑”论断的科学性。世俗社会中有一句俗话“钱不是万能的，但没有钱却是万万不能的。”这句话充分体现出人民法院在面对行政机关维护司法独立审判权时候的尴尬。人民法院的各项建设、活动；法官、司法工作人员的薪金、培训等等无不涉及钱，可拨款权、支付权却握在行政机关手里，司法独立的尊严就这样在面对行政机关的违法要求上荡然无存，处于权贵威权下的人民法院显然无法成为维护社会公平正义的最后一道防线，人民法院自然无法实现人民群众对社会公平正义的底线要求。二、人民法院独立审判存在人事制度上的缺陷，易受权贵意识操控。宪法虽然规定了全国人民代表大会行使“选举最高人民法院院长；”全国人民代表大会常务委员会行使“根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；”“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长，”等宪法权力，由于我国的司法体制架构严重行政化，法官的权威不是源于司法活动本身，而更多的在于行政职级的高低，这不仅直接造成了我国特有的权贵化法官，也形成了大量的非办案法官群体，而且虽然《法官法》规定“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选。”但实际上该限制性条款并不妨碍相邻司法机关工作人员通过特别渠道进入法官体系担任职务，成为权贵型法官。这类权贵型法官在履行人民法院法官职务时往往更容易成为权贵化司法行为的操纵者和实现者，从而由点到面的深刻影响着人民法院的独立审判意识。关于这个问题，中共十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，对深化司法体制改革作了全面部署。中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过的《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》，明确了深化司法体制改革的目标、原则，制定了各项改革任务的路线图和时间表。一是对法官实行有别于普通公务员的管理制度。二是建立法官员额制，把高素质人才充实到办案一线。三是完善法官选任条件和程序，坚持党管干部原则，尊重司法规律，确保队伍政治素质和专业能力。四是完善办案责任制，加大司法公开力度，强化监督制约机制。五是健全与法官司法责任相适应的保障制度。六是推动省以下地方法院人财物统一管理。七是完善人民警察警官、警员、警务技术人员分类管理制度。三、人民法院独立审判存在司法文化上的缺陷，易受权贵意识影响。1、由于我国有着历史悠久的官本位思想，权贵意识浓厚，“刑不上大夫”的律法思想在立法上的体现就很明显，如刑法对盗窃与贪污、受贿起刑数额、区间量刑、罚金的巨大差异；职务犯罪类的监管执行、立功、减刑的巨大争议等；2、人民法院的司法人员自身缺乏司法文化底线的坚守。人民法院虽然也在宣传中将司法公正作为自身法治价值存在的基础，强调了人民法院是维护社会公平正义的最后一道防线，但由于司法人员法治素养不高、依法办案能力不强，甚至办一些人情案、关系案、金钱案，存在严重司法不公现象，司法权力无法避免为权贵所虏，这种浸染权钱交易的司法机关，最终只能沦为权贵的婢女。笔者曾看到过一个流于坊间的故事：一个著名法官到某学校做讲座谈司法改革，批评如今高校的法律教育太不接地气，与现实离得太远，学的无法致用，过于理论化和理想化。当时有教授就听不下去了，站起来与那个法官理论：到底是我们法学院教的“离现实太远”，还是你们法官在现实中使用法律时没有依法行事，而让实践离法律太远？法学院的法律知识教错了，还是现实中根本不依法？后来那法官很尴尬，这个追问和逼问，让他很下不了台。还有类似的另一个故事：某大学法学教授在课堂上讲道：同学们，现在这社会啊，大案看政治，中案看影响，小案看关系。话还没讲完，一愤青同学猛地把课本摔在地上：请问，什么时候看法律呢？我不学了。教授指了指地上的书，意味深长的说：少年，我看你还是把课本捡起来。我可以负责任的告诉你，期末考试的时候肯定看法律。类似的还有，就不足一而论了，事实上虽然很多人都明白司法腐败有多严重，可当出现司法人员竟然在法庭上高调地、理直气壮地说“法庭不是讲法律（课）的地方”时，现实中的法律与法律课上的法律、法学院学生理解的法律与现实中法官执行的法律的距离，也许就是人民法院与法治文化的距离。哈耶克说“如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的”。同样，笔者认为如果一个国家的法院或法官，不需要服从其他“法律”，只服从写在课本和宪法文本中的法律，那才能说人民法院具有司法文化的表征。四、人民法院独立审判受制于官本位意识的膨胀，易受权贵意识诱惑。中国法官体系存在一种怪现象：等级越高的法官司法经历越浅、越不办案；由于《法官法》第十二条“人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选。”为行政官员成为人民法院高层级法官留下后门，不仅造成人民法院高层级无法保障自身的技术性特征和确保司法规律的正常运行，而且造成了行政体系中所固有的官本位意识对原本单纯的技术性层级意识的侵入，由于这种侵入性破坏来自于行政权力的高层嵌入，这类嵌入式高层级法官不仅缺乏对司法规律的熟悉和把握，而且由于其源于行政体系养成的官本位意识，其不仅容易在处理司法实务和实践中会更多的出于政治本能，基于自身官本利益去平衡社会冲突和社会利益；而且其在管理和引导中低层级法院或法官从事司法活动时，也更容易将行政体系中的官本位意识纳入到司法活动中，提出一些口号性的要求或目标去取悦行政权力已达到自身的政治目的。当然，笔者并不是反对人民法院在独立审判中需要遵守司法应有的价值取向，如公平、正义等，相反，笔者认为这正是人民法院司法文化的所应具有的基本内涵和基石，但这种源于独立审判的司法文化不应成为官本位意识或是服务于权贵利益的口号，当勒尼德·汉德还只是在国会山工作的一位年轻人时，他曾在华盛顿偶遇霍姆斯法官，一番寒暄过后，汉德望着霍姆斯远去的背影大声喊道：“法官大人，请施行正义。”霍姆斯这时转身告诉汉德：“这不是我的工作。我的工作是适用法律裁决案件。”，可见，只有我们的人民法院或是法官能这样“简单”认识，从而使独立于官本位的简单司法意识成为一种可能，才有助于在司法领域中形成对权贵意识诱惑的抵抗。（执行局刘鹏武）

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