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2015-08
优秀论文选登---国家侵权精神损害赔偿制度的构建与完善
   国家侵权精神损害赔偿制度的构建与完善——以《国家赔偿法》第35条为视角西昌铁路运输法院恒夫   四川省高院《法院调研》                                                                                      2015年8月319期采用  2014429修订的《国家赔偿法》的亮点之一就是在第35条规定有本法有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。该条规定的出台标志着我国国家侵权之精神损害赔偿制度得以确立。虽然《国家赔偿法》第35条只对精神损害进行了原则性规定,没有在请求权主体、何为严重后果的认定、赔偿数额标准和操作规程上进行细化,也不失为国家赔偿修法的一大进步。但是这些不确定的存在,一方面限缩了公民要求国家赔偿之权利,另一方面也给司法实践增添了不确定性,势必造成法条的规定与现实复杂性之间的紧张,2011年出台的《国家赔偿法若干问题解释(一)》同样没有对此加以说明,不得不说是一个遗憾,一方面立法需要司法提供实践操作经验,一方面司法实践需要等待立法具体规范,难免两难。一、对《国家赔偿法》第35条的法条解读(一)何为“精神损害”。所谓精神损害,是指法律或者司法解释规定可以用金钱赔偿作为救济方式的狭义的精神上所遭受的损害程度,包括受害人精神痛苦、疼痛或者其他严重精神反常情况,它常常表现为受害人反常的精神状况,如精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦,自身感受为哀伤、懊恼、会很、羞愧、愤怒、胆怯等;在外在表现方面,受害人会出现异常的精神状况,如失眠、消沉、冷漠、寡言、抑郁、易怒、狂躁、迟钝等,严重的会出现精神病学上的临床症状。[]从法益侵害的角度上来分析,精神损害赔偿保护的法益是受害人精神利益,而精神痛苦是精神利益受损后的表现形式,是衡量受害人精神利益的减损程度的重要参量。综上而言,精神损害是指以生理、心理的可感受性为前提和基础的精神利益的减损或丧失。根据以上分析,并结合《国家赔偿法》法条的体系分析,第35条规定对的精神损害可以界定为:行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时违反《国家赔偿法》相关规定,造成受害人精神利益上的减损或丧失。(二)何为造成严重后果《国家赔偿法》第35条明确规定,支付精神损害抚慰金的前提必须是造成严重后果,然而,何为造成严重后果?相关的法律及司法解释并未明确定义,最高人民法院江必新副院长在《适用修改后的国家赔偿法应当着重把握的若干问题》中对精神损害造成严重后果的四种表现形式做了概括性表述:1)受害人死亡,其近亲属的痛苦;2)受到重伤、严重伤残的受害人的痛苦;3)受害人自由受到限制,心理上受到刺激,出现抑郁症等严重精神障碍;4)受害人的名誉权和荣誉权受到极大的损害,社会评价降低,社会影响恶劣,也应当视为一个造成严重后果的情形。[]二、关于精神损害赔偿请求主体的问题根据《国家赔偿法》第6条的规定受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止的,其权利承受人有权要求赔偿。由于精神损害赔偿的功能在于弥补受害人因公权力侵权所受到的精神损害,受害者本人当然有权请求精神损害赔偿,而受害人并未死亡,但其因公权力的侵权行为导致其民事行为能力的丧失时,受害人的近亲属,因必然遭受精神痛苦的折磨,成为精神痛苦的最终承受者,可以作为受害人的法定代理人以及适格原告提出精神损害的赔偿请求。还有一种情况,受害人并未死亡,亦未丧失行为能力,但因受到的精神损害辐射(如社会评价的降低等因素)到了配偶、父母、子女,故受害人及其配偶、父母、子女应有权以自己的名义提出精神损害的赔偿请求。至于法人或其他组织能不能成为精神损害赔偿请求权的主体问题,虽然《国家赔偿法》第6条规定了受害的法人或者其他组织终止,权利承受人有权要求赔偿。但从我国民法学界的理论和实务界,都不承认法人或其他组织具有精神损害的赔偿请求权,具体到《国家赔偿法》上规定,亦有第3条或第17条规定的情形之一,才有权获得精神损害赔偿。即必须在人身自由权、身体健康权、生命权受到损害的前提下,才有权申请精神损害赔偿;造成严重后果的,才有权申请支付精神损害抚慰金。对于受害的法人或其他组织而言,其本身不存在人身自由权、身体健康权、生命权的问题,因此也不能成为精神损害赔偿请求权的主体。三、制定具体的规定和措施规范“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”三种责任方式根据《国家赔偿法》第35条的规定,致人精神损害的,首先考虑为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。所谓消除影响,是指国家机关承担的在特定范围内消除因侵犯名誉权、荣誉权所产生的不良影响,以恢复受害人名誉和荣誉的责任方式。恢复名誉,是指国家因其侵权行为侵害了公民的名誉权或荣誉权,在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至为受侵害的状态的责任方式。[]赔礼道歉是指国家机关向受害人公开承认错误,表示歉意。由于我国赔偿法并未对消除影响、恢复名誉、赔礼道歉行使的形式、载体以及范围有具体的规定,也未对赔偿义务机关怠于履行的责任,使此项规定基本形同虚设。因此,应制定相应的执行规则,确保赔偿请求人受到损害的人格权恢复,与以支付金钱的间接抚慰受害人精神损伤的精神损害赔偿制度相互配合,对受害人予以全面救济。从《国家赔偿法》的法条体系来分析,责任方式应与侵权行为所及的范围相适应,其重点是要在造成影响的范围内达到消除影响的目的,由于这三种责任方式是对赔偿请求人精神损害的直接弥补,我们应该更加重视,制定相应的强制规定,对于怠于履行的赔偿义务机关应当进行处罚且强制履行,保障赔偿请求人的合法权益。四、精神损害赔偿的数额确定原则目前,我国的《国家赔偿法》没有对精神损害赔偿进行标准的量化,对于法律所规定的抚慰金的具体数额,立法机关认为,考虑到现实的复杂情况,法律难以对精神损害赔偿标准作出统一的规定,可由最高人民法院根据审判实践中出现的具体问题,作出具体应用的解释。[](一)比较法上的考察由于精神损害的特殊性,难以通过量化的方式来进行精确的计算,精神损害赔偿制度最难以解决的问题就是赔偿金的确定,世界各国的做法也不同,从称谓上来看,德国民法称金钱赔偿,英美法系多称为痛苦金,瑞士法上称慰抚金钱给付之慰抚,日本称为慰谢科[]。归纳起来,主要有以下几种方法:一是酌定赔偿机制。即法律不制定统一的赔偿标准,由法官根据具体案情自由裁量。由于没有统一的计算标准,这种机制下可能会出现相似案件的精神损害赔偿数额差距悬殊的情况;二是固定赔偿机制。即制定固定的抚慰金赔偿表,就不同性质的精神损害规定抚慰金的最高限额和最低赔偿标准。现在英国采取这种固定式机制;三是最高限额赔偿机制。即对精神损害赔偿的数额限制最高标准,美国、瑞典、捷克等国均采此种方法;四是医疗费比例赔偿机制。即精神损害的赔偿金额根据受害人医疗费的一定比例加以确定,秘鲁、意大利采取;五是日标准赔偿机制。即确定每日的赔偿标准,总额按日标准计算,如丹麦法律规定,致害人对躺在床上的病人每日给付抚慰金25丹麦马克。[](二)确定我国时应考察的原则从各国的立法上来看,精神损害赔偿制度在理论和实务立法上有三种不同的标准:惩罚性、补偿性和抚慰性,从我国现实出发,国家赔偿制度建立的时间很短,《国家赔偿法》1995年才实施,精神损害赔偿更是在2012年才写入《国家赔偿法》,确定为精神抚慰金,定位为抚慰性标准,目的在于通过物质弥补来缓解和减轻受害人精神上的痛苦,对受害人心灵起到一定程度的抚慰作用,从而使精神权益得到保护。从这样来看,我国确定精神抚慰金数额时就应该参考三个原则1.抚慰为主,补偿为辅。根据《国家赔偿法》第35条的规定,致人精神损害的,首先考虑为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,只有当这些方式不足以弥补受害人精神上受到的损害时,才适用精神抚慰金,通过金钱方式受害人予以抚慰,并在一定程度上进行补偿。2.限定原则。从我国的经济发展、财政负担能力等实际情况来看,我国不可能采取酌定赔偿制,那么应该由最高法院根据司法实践经验,结合我国国情,确定精神抚慰金的最高和最低限额,然后由各地法院根据当地经济社会发展水平,根据不同的侵权类型划分不同得分抚慰金档次。3.自由裁量原则。由于精神损害所涉及的生理、心理及人格利益的损害并不像财产损害那么容易判断,精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系,受害人的精神损害很难用金钱作出准确的精神损害赔偿,正是基于这种考虑,必须赋予法官一定的自由裁量权。[]由法官在法定的幅度内,合理确定精神损害赔偿金的数额。(三)确定我国精神损害抚慰金的裁量因素在考察了国外的做法之后,确立了我国精神损害抚慰金的确定原则,就应当从以下角度,综合考虑:一是侵权机关的过错程度和侵权具体情节。侵权机关的过错程度反映出主观恶性的大小,应与所承担的责任相适应,一般而言,过错严重的,可能会给受害人造成激愤、怨恨等情绪伤害,造成受害人精神利益损害更大,为了平复这种伤害,就应酌情增加抚慰金的金额,同时也体现制裁的程度。同时从侵权的具体情节来看,侵害的手段越恶劣,场合越公开,行为方式越粗暴,则对被侵害人造成的精神损越大,虽然国家侵权一般都会造成比较大的影响,但在具体个案中还是存在一定的差别,在确定赔偿数额时应对其侵害的具体情节予以考虑。二是受害人精神损害的程度和后果。精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害而遭受精神痛苦而获得金钱赔偿,精神损害赔偿通过给付相当数额的金钱,以财产赔偿的方式来抚慰受害人精神上的痛苦,对精神损害承担财产责任的实质,是借助物质手段达到精神抚慰的目的。[]对不同程度的精神损害应确立相应的损害赔偿数额,不能对于遭受精神损害的所有受害人不论其精神损害的成都而给以相同的赔偿。在审判实践中,要通过具体案件的实际情况,依据一定的原则来确认精神损害的严重程度。如侵犯生命健康权的,可根据受害人生理上的损害程度进行判断;侵犯人身自由权的,可根据被羁押或监禁时间的长短来进行衡量;侵害名誉权的,需要在当事人密切生活圈内确定名誉贬损程度;造成精神疾病的,依据病情的严重程度作为参照等。三是侵权机关事后采取弥补措施的有效程度和受害人的谅解程度。侵权机关时候是否及时采取弥补措施以及该措施的效果,反映了侵权机关对待侵权的态度,也代表着能否和谐处理的事态发展。精神损害赔偿也带有一定的惩戒性质,在确定精神赔偿的数额是也应考虑侵权机关事后采取弥补措施的有效性,可以在一定程度上抚慰受害人的心灵,而且也有利于侵权机关主动更正自己的错误,能够取得受害人的谅解,表明受害人的精神痛苦减少,在一定程度上起到与精神损害赔偿相同的效果。四是受害人的个体情况。正如《国家赔偿法》对限制人身自由的赔偿金采取同一赔偿标准一样,在精神赔偿方面,也应坚持同一对待的原则。但同样的侵权行为,也可能会因为受害人年龄、罪名、纠错环节、身份、职业、社会地位等具体因素的不同,进而造成精神损害的后果也会不同,这需要在个案中予以区别和重视,这并不是人格不平等的表现,而是因为客观上个体情况的不同导致损害后果的不同所致。五是发生地经济状况的裁量因素。设立国家赔偿制度,让国家赔偿因侵权行为而受到损失的公民个人,这本身也是民主制度的一种体现,是是实质上的人权保障。像所有民主制度都有成本一样,国家赔偿制度也是有成本的,这种成本也需要符合社会经济发展水平。国家赔偿发生地的经济状况,是确定基础标准的关键因素。由于我国各地的经济发展不平衡,如果在经济较为发达生活水准较高的地方,判决较低的精神损害抚慰金,起不到赔偿抚慰受害人作用,在经济较为落后生活水准较低的地方,判决较高的精神损害抚慰金,则又可能增加国家财力的负担,故应依据进行诉讼当时和发生国家赔偿案件所在地的经济状况来确定限额,从而进一步确定抚慰金的具体数额。五、我国国家赔偿精神损害抚慰金确定标准之设计对于如何确定国家赔偿精神损害抚慰金的标准,《国家赔偿法》没有任何规定,留下了立法空白,使得该标准的判定缺乏立法支撑。其实从我国的实际来看,我国的民事精神损害赔偿已经相对成熟,可以参照民事案件精神损害赔偿的一些规则。理论学界也对国家赔偿精神抚慰金的标准,有一些不同的观点,有的学者主张国家赔偿中精神损害赔偿应略高于民事诉讼中精神赔偿的标准,可在规定的幅度内由法官裁量,根据侵害的不同情况,最高赔偿以10年平均工资为限。[]《国家赔偿法》起草和修改的专家之一马怀德教授认为,将精神赔偿标准定为上年度全国职工平均工资的5倍,是比较有操作性和合适的,一方面是与国家赔偿法人身自由和生命健康的赔偿标准相协调,一方面是便于法院在具体审理国家赔偿申请时的操作,同时,国家赔偿在支付精神损害赔偿的同时,已经对人身自由和身体伤害作出了赔偿,在此基础上的精神损害赔偿,不应高于《国家赔偿法》规定的国家赔偿标准。北京大学法学院副院长沈岿教授认为,由于国家侵权造成的精神损害要远远大于其他纠纷造成的精神损害,国家精神损害赔偿标准一方面不能让受害人漫天要价,另一方面应该相对于民事赔偿,适当提高赔偿标准,而民事案件中的精神损害赔偿没有法定的上限标准。笔者认为,可以从以下几方面设计国家赔偿精神损害抚慰金的具体标准:一是应当时高于民事精神损害赔偿金;二是不能高于《国家赔偿法》规定的侵犯公民人身自由和生命健康的赔偿标准;三是应当与《国家赔偿法》规定的国家赔偿标准相协调,按照国家上年度平均工资的一定比例计算;四是再审改判无罪,原判刑法已执行情况下的非法限制或剥夺公民人身自由的精神损害抚慰金标准要高于非此情形的非法限制或剥夺公民人身自由的精神赔偿标准;五是造成严重后果给予精神损害赔偿,界限为无罪情况下的15日以上限制或剥夺人身自由,再审改判无罪,原判刑罚已执行情况下的所有限制或剥夺人身自由;六是造成公民身体伤害或死亡(含原判死刑实刑已执行,再审改判无罪),最高限为5倍国家上年度职工平均工资,10-1级伤残按照0.1-1系数的乘值;七是限制人身自由同时造成身体伤残的精神损害抚慰金标准按两种标准中的高标准支付;八是犯罪嫌疑人或被告人故意隐匿、伪造、毁灭证据或故意供述自己有罪致使自己被限制人身自由或被错误定罪执行刑罚的不予赔偿精神损害抚慰金。           []张新宝主编:《精神损害赔偿制度研究》,法律出版社2012年版,第17-18页。[]江必新:《适用修改后的国家赔偿法应当着重把握的若干问题》,载江必新主编《国家赔偿办案指南》(第1辑),中国法制出版社2011年版,第162163页。[]刘嗣元、石佑启:《国家赔偿法要论》,北京大学出版社2005年版,第93页。[]全国人大常委会法工委国家法室副主任答检察日报记者问,载《检察日报》20104303版。[]孙华璞主编:《国家赔偿审判前沿(第一卷)》,法律出版社201310月版,241页。[]马怀德、张红:“论国家侵权精神损害赔偿”,载《天津行政学院报》2005年第2期。[]刘媛媛:行政侵权中精神损害赔偿的实践困境与应对设计,载《国家赔偿办案指南》2011年第1期。[]刘海红:国家赔偿精神损害抚慰金标准探析,载《国家赔偿办案指南》2011年第1期。[]肖峋:修改国家赔偿法应做到“与时俱进”,载《行政法学研究》2008年第4期。  
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2015-03
优秀论文选登---浅谈刑事诉讼证明标准
浅谈刑事诉讼证明标准 刑事诉讼证明标准又称证明要求,是指在刑事诉讼过程中,在刑事诉讼中承担证明责任的诉讼主体即控诉人提供证据对案件事实加以证明所要达到法律规定的程度,解决行为人罪与非罪,此罪与彼罪的问题。通常认为,《刑事诉讼法》第162条规定的“案件事实清楚,证据确实、充分”,就是我国的刑事诉讼证明标准,具体规定:“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”“案件事实清楚,证据确实充分”包含了两层含义:一是“案件事实清楚”,即司法证明中的认识是否为真实;二是“证据确实充分”,即司法活动中的证据是否能够承担起证明责任的问题。通常来说,一起案件的发生,存在一个客观意义上的事实,即客观事实;在司法活动中,能够引起一定法律后果的事实则是由证据证明的,经过人的主观活动所明确或确认的事实,即法律事实。法律事实是以客观事实作为基础的,但法律事实并不等同于客观事实,“案件事实清楚”应当指法律事实和客观事实之间的吻合程度。我国学术界对于“案件事实清楚”形成了几种重要的观点:(1)“客观真实说”,即司法活动中人们对案件事实的认识符合法律规定或认可的真实;(2)“法律真实说”,即司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实,是法律意义上的真实,是在具体案件中达到法律标准的真实;(3)“绝对真实说”,即司法证明所确认的案件事实完全符合客观发生或存在的事实,是100%的真实;(4)“相对真实说”,即司法证明所确认的案件事实只是在一定程度上符合客观发生或存在的事实,不是100%的真实,可能只有90%、80%或51%的真实;(5)“实质真实说”,即证明活动的结果在实质上符合客观事实,是实质内容的真实;(6)“形式真实说”,即证明活动的过程和形式符合证明规律的要求,是形式所表现的真实。(注①)笔者认为,“法律真实说”和“相对真实说”有可取之处,也是符合我国刑事诉讼法所强调的“案件事实清楚”的标准,这两种观点的含义:1、法律真实并不代表主观真实,而属于客观真实;2、法律真实并不等于客观真实;3、法律真实是有概率的客观真实。证据确实是要求证据具有客观真实性;证据充分,是具有证明力,足以证明待证案件事实。而足以证明是指这种证明标准具有四种特征:其一,是相互印证性。即证据之间应当相互印证,能够互相支撑、互相说明。其二是不矛盾性。证据之间、证据与已证事实之间、证据与情理之间,不应当存在不能解释的矛盾。其三,是证据的闭合性。证据之间、证据与已证事实之间、各事实要素之间环环相扣,不出现断裂,以保证各个事实环节均有足够的证明,实现案件事实清楚。其四是证明结论的惟一性。在对事实的综合认定上结论应当是惟一的,合理排除了其他可能。英美国家的刑事证明标准是其刑事证据制度的一个重要组成部分。英美法系国家对刑事诉讼证明标准的表述是“排除合理怀疑”。“排除合理怀疑”也是一个非常难界定的概念,它的确切含义没有人能够说清楚,至今几乎仍无人对其进行准确的定义。英国著名法官丹宁勋爵的界定为“证明标准必须达到妥适的确定。尽管这种标准不必达到绝对的肯定性,但却必须具有高度的盖然性程度。”(注②)加拿大联邦最高法院所作的经典解释为“顾名思义,一项合理的怀疑准确地说就是一项建立在理性基础上的怀疑,亦即建立在逻辑推理过程之上的怀疑。它不是一种想象出来的怀疑,也不是基于同情或者偏见而产生的怀疑。它是这样一种怀疑,也就是如果你问自己为什么我要怀疑的时候,你能够通过回答这一问题,而给出一种逻辑上的理由。这种逻辑上的理由可以是指与证据有关联的理由,包括你在考虑了全案证据之后所发现的矛盾,也可以是指与某一证据的不存在相关的理由,而该证据在这一案件中属于定罪的前提条件。”(注③)可见“排除合理怀疑”不是要求排除一切可能的怀疑,而仅要求排除的怀疑必须是理性的,不是虚幻的、想象的怀疑。所谓“排除合理的怀疑”,从字面上讲是指检控方对被告人有罪的证明并不需要达到排除“一切怀疑”的程序,它所要做的只是排除“合理的怀疑”。它们所谓的“排除合理怀疑”用我国的法律术语来表述就是“案件事实清楚”,当然,“排除合理怀疑”和“案件事实清楚”视角不同,“排除合理怀疑”是从否定的角度来表述证明标准,而“案件事实清楚”是从肯定的角度来表述证明标准,诉讼中对案件事实中的待证事项的证明必须达到的要求。其证明结果是排他性的,即通过确定、充分的证据得出的案件事实应当是一种排除了盖然性因素的完全确定的客观事实。同时,该标准兼具客观性和主观性的双重要求。这是一种相当高的要求,要求“客观真实性”的绝对确定性。大陆法系的证明标准是“内心确信”,法国刑事诉讼法第353条规定:“法律不责问审判官员形成确信的理由,也不规定他们应当特别依据全部足够证据的规则;法律仅仅是规定审判官员必须冷静沉思,向自己提问并根据理智,根据已经取得的反对受审人的证据及其答辩理由,以真诚之心探求浮显出的印象”。法律仅向审判官员提出惟一的一个要求,就是你们具有内心确信吗?(注④)日本刑事诉讼法第318条规定:“证据的证明力,由审判官自由判断。”(注⑤)塞西尔·特纳指出:“对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为控诉一方只证明一种的有罪可能性是不够的,而必须将事实证明到道德上确信的程度——能够使人信服,具有充分理由可以作出判断确信的程度。”(注⑥)“内心确认”与英美法系国家“排除合理怀疑”的刑事证明标准的要求在实质上是一致的,具有明显的同一性。第一,它们要求达到的证明程度是相同的,即在信念上确信,并且这种确信出于良知或者是真诚地形成的,是理性的;第二,无论“排除合理怀疑”,还是“内心确信”,都并不是完全主观和任意的,它们也都要求据以形成确信的证据基础;第三,都要通过这种要求,来防止法官或陪审团错误地认定案件事实。但我们要看到的是,“排除合理怀疑”和“内心确信”体现的思维方式不同。“内心确信”是对证明标准的正向表述;“排除合理怀疑”是对证明标准的反向表述。不过,在诉讼证明中,只有“排除合理怀疑”,才能达成“内心确信”;而要达成“内心确信”,又必须“排除合理怀疑”。此二者互相渗透,互相贯通,是同一证明标准的两种不同表述。不管是英美法系的“排除合理怀疑”还是大陆法系的“内心确信”都是很高的证明标准,在西方大多数国家的审判制度下也是难以达到绝对的确定的。需要指出的是我国的刑事证明标准偏重于客观事实方面,对作为认定证据实现判断的司法人员在主观上应达到的标准没有明晰的要求。相比较而言,西方国家的刑事证明标准偏重于司法人员的主观认定方面。为了更好地适用“基本事实清楚,基本证据确实充分”,防止法官在理解适用时无从把握、盲目擅断,应当确立一系列的保障措施。因为任何一项制度都不能离开整个大环境而单独起作用。其中,最重要的是建立切实可行的程序规则和证据规则,并培育现代的中国职业法官。为减少和避免出现错误的裁判,我们必须建立一套公正、合理的程序规则和证据规则,尤其是举证、质证和认证的程序规则以及非法证据、传闻证据等排除规则,使法官评断证据和认定案件事实的过程严格地限定在法定的诉讼程序内,并使法官能够依照法律对证据的可采性进行正确的判断,防止不正确采纳的证据影响法官对案件事实的认定。 注①:刘品新《刑事证据疑难问题探索》,中国检察出版社2006年5月版。注②:(英)阿尔弗雷德·汤普森·丹宁法律的正当程序》,译林出版社2003年12月第二版。注③:马跃《美国加拿大刑事司法制度》,中国政法大学出版社2004年9月版。注④:(法)卡斯东·斯特法尼《法国刑事诉讼法精义》,中国政法大学出版社1998年版。注⑤:(日)松尾浩也《日本刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2004版。 注⑥:(英)J·W·塞西尔·特纳《肯尼刑法原理》,华夏出版社1998年版。                                  马恒夫    
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2015-03
优秀论文选登---刑事审判中法官定罪量刑的心理学探析
刑事审判中法官定罪量刑的心理学探析 前言法院的刑事审判活动可以用“定罪和量刑”一言而概之。定罪又称为犯罪认定,是指根据刑法规定,对某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及构成的是轻罪还是重罪的确认与评判,以刑法规定为前提,同时又是量刑的前提与基础。通过定罪活动,使有罪的人得以入罪,受到应有的刑事追究;使无罪的人得以出罪,保障公民的合法权益。从法律的预测可能性上来分析,定罪往往更容易被大众所预知,因为定罪的前提是被告人触犯了刑律的行为,这种行为因为社会舆论及诉讼活动的开放性和透明性而被人所了解,这种了解是基于行为而客观存在的,法官对于定罪活动的主观干预并不多,通俗来说,大众对于一位犯罪分子犯的何罪总能“猜”个八九不离十,这种“猜”就是基于法律理念中最普通的“能让大众具有预测的可能性”。而量刑则不同,量刑又称刑罚裁量,是指根据刑法规定,在认定犯罪的基础上,对犯罪人是否判处刑罚,判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量。即使是在量刑规范化的今天,在量刑平衡大行其道的社会,在宽严相济的量刑原则指导下,人们对于被告人最后被科以刑罚仍然只具有大体幅度上的预测,而无法精确,即使是“猜”,也不能像“定罪一样八九不离十”,例如某被告人盗窃数额巨大,通过公开开庭的庭审信息,最后也只能“猜”到被告人将会被判处有期徒刑三年以上,有期徒刑十年以下,即使是了解到被告人具有从轻或减轻情节,从重或加重情节,通过量刑规范化的计算,预测可能性仍然会得出模糊的结果。究其原因,法官对于量刑的主观干预,是不具有预测可能性的,无法了解法官在量刑过程中的心理活动,对于量刑最后的结果,就只能是雾里看花。一、定罪量刑为什么需要法官?对于定罪量刑,人们往往也有一种朴素观念:只要所需要的信息足够完整,输入到定罪量刑机制当中,就会形成相对正确、适当的结果,从而杜绝定罪量刑不适当的情形,达到平衡的完美效果。于是,由计算机代替法官的观点应运而生。“法律制度的机构像某种巨大的计算机程序,按照代码处理每天输入机器的几百万个问题……不管人们赋予法律制度什么性质,它总是具有每个制度或程序共有的特点。首先,要有输入,从制度一端进来的原料,例如,法院要等某个人提出控告,开始起诉,才开始工作。在此之前,某具体行为充当导火索,例如警察逮捕了某人……可以看到的是,诉讼由几张纸开始,向法院提交的起诉状和答辩状,没有这些,我们无法进行审判。下一步是法院,法院工作人员和当事人开始对输入的材料进行加工。法官们行动起来,他们有秩序地加工原料。他们考虑、争辩、下命令、提交文件,进行审理。当事人和律师也各自起作用。然后,法院交付输出:裁决或判决,有时还传下一般规则。”[1]既然如弗里德曼所说,法律程序越来越像计算机程序,何不用计算机程序来实现定罪量刑机制?将被告人的犯罪事实及所适用的法律从计算机的一端输入,二者经计算机的分析对比、计算,然后计算机自动得出结果,如此一来,计算机自动实现定罪量刑,过程简单,结果皆大欢喜,岂不美哉?而实际上,这种看似最佳的由计算机进行定罪量刑机制的程序其实存在重大的缺陷:1、计算机运用于定罪量刑机制,其前提是犯罪事实的完全清楚。认定犯罪事实的工作必然也由法官来进行,案件的证据也是为法官的这种认定工作服务的,计算机无法真正的取代法官,来完成这项复杂而艰巨的工作,充其量也只能像前文所述的大众对定罪的“猜个八九不离十”,离开了法官对案件事实的认定与评价,定罪量刑就成为了无米之炊。2、犯罪情节的变化,计算机不能穷尽。法律不能穷尽所有的犯罪行为及犯罪情节,只能最大限度地予以概括,法官运用多项手段和方法归类整理,不会在变化多端的犯罪行为及情节面前束手无策。计算机完成此类的归类整理工作的前提是要将所有的要求一一列出,以供选择,而我们无法穷尽的列举犯罪情节存在的所有可能性。3、千变万化的犯罪情节被准确的限制在法律规定的各种定罪量刑幅度中,也是一个需要综合判断的过程,存在的从轻、减轻与从重等各种情节的并存,这种工作就显得更为复杂,计算机对于刑期的计算总是会通过最简单的运算,可能就会存在将同案存在的从轻情节或从重情节进行互相抵消而取其中间数,而实际上的量刑过程,并非如此。最后得出的结论可能会令持计算机取代法官定罪量刑机制者大为沮丧:离开了法官,定罪量刑根本就无法进行。实际上,从现行的定罪量刑机制来看,证据或法律信息的转换必须由法官来完成,无论这种“必须”状态是否会引起定罪量刑机制平衡的破坏。“审判公正,应当根据法律来确定案件是单一的,要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断,判断不是最后肯定,要运用法律就需要法官,如果法律自动运用,那么法官也就是多余的。”[2]、法官作为定罪量刑主体时的心理活动定罪量刑制度无论如何改革,也不可能达到绝对公正,这是客观存在的,任何一项制度的施行关键在于人,而人的因素具有不确定性。无论是实体性措施还是程序性规范,均属于“制度”的范畴,只能起到规范法官定罪量刑的外部作用,而没有真正触及法官的定罪量刑活动本身,不能完全解决司法中“人的因素”。面对现实个案,法官的适应性思维如何做出恰当的决策,既确保刑罚功能与目的在个案中的实现,又能最大限度地提高社会对个案定罪量刑的认同?这些都涉及定罪量刑形成过程中法官的内心活动,也是影响结论客观公正性的主要因素之一。法官永远是定罪量刑的主体,无论是电脑,还是规范等,都只能是法官办案的工具。法官的个性是自由裁量的中枢因素,而结果往往由法官自身如性格、情绪、直觉、预感、偏见等非法律因素所决定。法官将定罪量刑需要的信息进行转化成为结果的决定过程也是对信息进行处理创造的过程,既包括对信息的加工,也包括对信息的取舍。法官对这些信息的整理、归类,进行判断分析,然后形成了自己所能把握的信息,必然带有个人的主观主义色彩。1、在定罪量刑中是否允许以及是否存在法官的情感因素。法官是一个具有主观能动性的生命体,其个人对某些行为的喜好与偏见、感触与感情等等属于潜意识深层次的力量,不自觉地渗透到了法官定罪量刑的过程。在个案中,信息进入法官的大脑系统后,在加工处理及量化分析的过程中,法官个体的心理因素如偏见与喜好等情感的加入,影响了法官对案件的认识和分析及适用法律的过程,导致了输出的定罪量刑结果往往与输入的信息之间存在“非理性”差异,会出现不同法官对同样的案件做出不同的结果。   在定罪量刑中是否允许以及是否存在法官的情感因素,依笔者之见,当今法官的复杂角色决定了法官的特殊人格,从而客观决定了法官难以摆脱情感因素的束缚和影响。举例说明:通常杀人案件中,法官对于刑罚的惩罚犯罪、维护社会正义目的的追求就往往比较强烈,这是法官作为社会人的自然反应,正是这种强烈的目的追求会使法官对被告人的杀人动机缺乏足够性的重视,而这种强大的心理情结和追求正义的强烈责任感与法官长期以来形成的定罪量刑习惯及准则不谋而合。如果被告人和辩护人选择以杀人动机为切入点进行辩护,会让法官对被告人的辩解和辩护人的辩护产生反感,于是定罪量刑抉择就会在这种反感的心理影响下形成。这种心理因素,用社会心理学的术语称之为偏见或逆反心理。从心理学的角度来讲,法官对心理因素影响定罪量刑是不明知,没有控制意识的,这是一个长期在审判实践中形成的潜移默化。从心理运动的基本规律来看,这是行为的理性与非理性相互作用的表现,具有非自觉性、潜在性、反逻辑性,是一种情绪化的行为,也契合心理学上关于人的心理和行为的统一论点。[3]当然,我们要承认法官不仅是自然人,具有所有自然人都具有的心理感受,同时法官也是社会人,具有所有社会人的心理感受。这些心理感受都会在法官的定罪量刑结果中有迹可循,完全将法官的个体心理因素完全剔出于定罪量刑过程是不可能的。即使是法官情感代入定罪量刑中最坚决的反对者的贝卡里亚,也不得不承认这种个体心理因素对于法律判决的影响:“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以,我们可以看到,公民的命运经常因法庭的更换而变化。”[4]法官既有普通社会一员的思考,也有作为法官的特殊思维,无法生活于真空状态,媒体舆论的导向、社会伦理道德、社会一般人的意识形态均不可避免地对法官的认知产生影响,最后形成法官自身的心理事实,而心理事实则反过来会影响法官的定罪量刑行为,法官的情感因素也是这种心理事实的重要组成部分,是渗透于定罪量刑过程中的隐性元素,从而对于被告人的评价就不再是单纯的建立在法律事实的基础之上有鉴于此,如果不对法官的情感进行良性引导和技术规范,纯粹感情层面的裁判必然会带来定罪量刑的不公与失衡。2、法官的定罪量刑思维定势法官的定罪量刑思维定势是法官在长期的审判活动中逐渐形成的对定罪量刑的原则、方法等方面的认识,并将其反射到对被告人具体结果中的一种较稳定的心理状态。[5]法官存在的这一心理状态通常会直接决定定罪量刑结果,可以说由于不同法官对案件的认定不同,导致了同类型的案件刑罚的轻重不一。从法官个人的角度上来说,可以归结的因素有:法官的价值观和经验上形成的思维定势。在司法实践中,法官对案件的价值判断不仅会影响个案的定罪量刑,还间接引导了对社会价值的认识和尊重,通常法官在自己审判的过程中,发现和判断各个社会价值的轻重,尤其是在刑事审判中,人权的保护和惩罚犯罪这一对经常发生冲突的价值观,而法官在处理这类价值冲突上形成的思维定势就会影响到其对相类似案件的处理,而人们通过该法官对同类案件的定罪量刑,能读懂法官对于此类案件的内心价值判断,从而引导社会价值的走向问题,从这个角度来看,这种价值观上的思维定势引起的社会价值的变化,要求法官要谨慎的处理。如果说价值观上的思维定势是更深层次的东西,那么法官的经验上存在的思维定势通常会直接决定案件的定罪量刑结果,虽然我国不是判例法国家,但是法官在判决中遵循先例的情形也不少。由于人在成年后形成的性格、社会态度、价值观念、信念都是比较稳定的,如果没有重大的情感挫折或创伤,这样的态度和观念是不可能有巨大的变化的,所以法官对于类似的案件做出的判决也往往是类似或者相近的,换言之,是经验上的思维定势决定了价值观判断的思维定势,长期以往形成了在处理案件中定罪量刑上的思维定势。以下试分析之:其一,对案件证据的认定原则,这是法官定罪量刑的基础。法官在定罪量刑前总是会对案件证据予以确认:要么肯定公诉机关对于证据的认定,要么否认,要么既不完全否认也不完全肯定(证据不足的情形)。这种认定原则应该是所有法官所共有,都是在长期的审判实践中形成的对证据真伪的判断以及对证据综合的认定。当然,具体到个案中,对于具体证据的认定,法官对于证据认定原则认识的不同导致对案件认识的不同的情况在司法实践中比比皆是。其二,定罪量刑思维定势的稳定性。正如上文所言,成人的思维在形成之后总是会保持相对的稳定性,“一般来说,在已经形成的彼此吻合的内部和外部因素作用下产生的心理定势,是有较大的强度和相对稳固的,它能够抵抗外来思想观点的干扰,不易改变。”[6]从这个角度上来讲,法官的定罪量刑思维定势一旦形成,总是会保持自己的一贯风格,不会大起大落,标新立异,对于长期从事刑事审判工作的法官,会形成自身特有的定罪量刑心理上的稳定。比如经济犯罪案件中,由于牵扯的社会关系广泛,容易引起多方关注,法官总是会小心谨慎。比如恶性的破坏社会管理秩序案件,犯罪手段恶劣,社会影响大,危害大,民愤大,必须重判以儆效尤,法官通常考虑到社会公众的心理,适当的予以重判。其三,相对的独立性。这种独立性其实是比较薄弱的独立,因为法官在定罪量刑时会受到诸多的外界因素干扰(将在下文详述),即便如此,法官的思维定势一旦形成,也构成了法官性格的一部分,性格会顽强的陪伴着人的一生,这就是性格的独立性和抗干扰性,定罪量刑思维定势会在法官受到外界干扰时顽强的提醒自己的主人保持自己一贯的作风。其四,变化的实践性。相比于稳定性和独立性而言,思维定势也会发生变化和发展,这种动态上的平衡的导因就是司法实践。比如初进法院的法官,总是带着年轻人的锐气,在办理案件中总会以严刑峻法的面目出现,在作为合议庭成员发表意见时,总会建议对被告人在法定的幅度内从重处罚,以体现法律的权威和正义,而最后的定罪量刑结果可能跟他的建议并不相同,对被告人较轻的判罚,也有在法律上站得住脚的原因,他在刚开始不理解,甚至有所抵触,长期以往,年轻法官的思维会慢慢的被同事和法院的群体司法意识所同化,与大多数人的定罪量刑原则趋于相同,可能他对案件的定罪量刑心理定势就开始形成并趋于稳固,这就是实践的作用。过去形成的那种思维只有经过实践的检验才能不断的被修正、成熟并且得到强化,最后形成具有自己独特风格的定罪量刑心理模式。三、情境互动中的法官定罪量刑1、案件的主体——被告人被告人的信息占据了案件中最大的信息量,也是对定罪量刑有直接的影响的重要因素。根据对司法实践的研究,对法官产生心理影响的大致有以下几种:1)被告人的罪行性质及犯罪后果被告人的罪行性质及犯罪后果属于案件性质的组成部分,我国的刑事法律对于案件性质的设定在理论上是较为完善的,但是,在司法实践中,不同的法官的专业知识结构、社会阅历的不同,会导致法官对于犯罪性质的认定是存在差异的,应看作法官在内心确信下的对犯罪性质定性的不同,可以视为法官对法律的认识和理解上不同。这种理解上的不同的主要影响在两方面:一是审理态度的不同,举例说明,由于我国经济发展的差异,东部发达地区法官对于侵犯财产犯罪案件的审理态度和西部较为落后地区法官的审理态度就截然不同,我国西部地区由于毒品案件较为泛滥,西部地区法官对于毒品犯罪案件的审理态度又与东部地区法官对此类案件的审理态度也存在差异。审理态度的不同会直接影响到不同法官对同类案件的定罪量刑,这也可以看作在外部形势压力下的内心确信。二是犯罪性质的不同造成法官对被告人产生不同的看法,这种看法会最终移植到他的定罪量刑当中,直接体现在判决上。比如强奸犯、盗窃犯,后者在法官的心中可能就会比伤风败俗的前者要“高尚”一些,对强奸犯的定罪量刑在法定刑范围内重一些,这恐怕不仅仅是中国的法官所独有的心理状态,在法制较为完善的美国,同样如此。“从法官脸上就能看到偏见的色彩,见到这一场面,我的辩护律师说:‘他们早就判你有罪了。’他们出于偏见宣判我有罪。实际上他们根本就没有拿起笔来做记录。”[7]2)被告人个体的因素被告人的身份地位、性别、年龄的不同对法官的定罪量刑会产生怎样的心理影响?首先,较为优越的身份地位的被告人和社会地位较为低下的被告人对法官定罪量刑时会得到不同的评价。从心理学的角度来分析,人类对于有身份有地位的人的尊重,用休谟的学说是一种快乐的投射感,是人类快乐情感的同情法则的体现,是对人的身份和地位产生尊重的心理动因[8],法官当然也不会例外,表现在其定罪量刑中,他会注意倾听身份较高被告人的辩解,并在判决中予以反映,这一点在职务犯罪中反映较为明显,被告人通常会以官场的风气和潜规则来进行开脱,法官的社会人属性会表现在定罪量刑心理上产生对被告人较为有利的变化,当然,这种变化是法官自身也无法控制的,不能单纯的定义为法官偏向于被告人。其次,是被告人的性别因素,之所以将被告人的性别单独列举出来,是因为我国的司法实践中,法律本身就体现了特殊的保护,比如出于人道主义考虑,对怀孕的妇女犯罪时对其定罪量刑上的特别规定。再者,法官对性别不同的犯罪者的不同认知会通过判决来体现其定罪量刑心理。较为普遍的是法官定罪量刑均存在的“重男轻女”现象,定罪量刑时女性被告人一般都较男性被告人为轻,这种现象的产生,究其根源,有可能是法官自身积淀的传统文化深层对弱者的怜悯之心的体现,有可能是从法律上对犯罪者大多数为男性的严厉打击等等,不一而足,即使如此,这种心理上的因素通过判决而体现的结果为社会公众所能接受和认可。第三,与性别对法官影响相类似的还有被告人的年龄因素。法律规定了对未成年人和老年被告人的处理原则,司法实践中也是如此,法官对于未成年人或老年被告人也会在定罪量刑上有“宽恕”的体现。法官的这种慈悲心理,可以说是人类普遍的同情弱者的情感,或者说是人道主义的体现,这种情感往往在传统文化的影响、熏陶和积淀下,给予了这种慈悲心理更大的力量和动能,这种情感有了这样的基础,加上文化传统的推波助澜,必然会对法官在定罪量刑时产生心理上的确信。2、被告人的对立面——公诉人公诉人通过法庭调查及质证产生的大量案件信息,通常会左右着法官对案件的看法,同时,由于公诉人带有国家职权主义色彩的观点,也是法官定罪量刑时的重要参考因素。公诉人最重要的优势在于其所提起的公诉案件是经过了侦查机关、批捕机关、公诉机关的层层把关,至少在案件的起诉质量上,能够得到相对的保证,同时,公诉人对于被告人有罪的内心确信会影响到刑事法官,在大多数提起公诉的刑事案件审理前,法官对于被告人有罪有否在内心是不会提起质疑的。具体到对于法官心理的影响,公诉人出于保护国家利益的角度,在定罪量刑建议中通常会强调对被告人处以刑罚的惩治作用而忽略(不管是有意还是无意)刑罚对于被告人的教育及对民众犯罪的预防作用,这样的观点通常会对法官的定罪量刑产生一定的反作用,因为刑事庭审改革之后,法官的中立裁判意识得到了强化,法官会注意到每一方对于定罪量刑的观点,不会过分听取一面之词,公诉人提出的建议和辩护人的辩护在法官的心目中分量相当。在司法实践中,对于某些重大疑难案件,法官的定罪量刑可能会出现低于公诉人建议的结果,甚至于相反,这是前文所述的法官受到“逆向”心理的支配。不过,处理此类案件的不同结果,是因为案件本身就存在分歧,公诉人与法官对于法律的理解不同,对于案件认识各异,反映到定罪量刑上即是如此。3、被告人利益的维护者——辩护人随着辩护人素质的提高,辩护人对法官的定罪量刑影响也不可忽视,同时由于辩护人特殊的地位,在法庭上比公诉人更为自由的维护被告人的权益,能够充分的阐述意见,因此,对法官施加的压力更能体现。在我国现行的审判制度下,律师的发言看似与公诉人相对立,实则其倾听的对象已经变成了法官。作为中立的裁判者,法官能够从双方阐述的意见中发挥实质性的问题,一名优秀的律师就应该深谙此道,紧扣法律、事实和证据,论证紧密,步步为营,不但能感染旁听群众,对法官的内心冲击也是相当大的,同时,辩护人对不同意见的抨击程度、用语的适当性以及对控方观点据理力争的深度,这些法庭表现和情绪反应都会给法官留下强大的印象信号,从而为定罪量刑时是否尊重辩护人的意见做好铺垫[9]4、被告人的侵害对象——被害人从现今我国刑事案件的成分来看,有相当一部分的案件存在具体的被害人,其财产及生命健康、人身自由与人格尊严等权利受到了不法侵害,围绕被害人遭受的损失而对被告人施以适当的刑罚是刑事审判的核心任务,而刑事法律产生的直接动因在于保护被害人的合法权益,那么法律对被害人的相关损失对定罪量刑的要求做出的详细规定,这是来自于被害人方面的对定罪量刑的最直接也是最重要的影响。在具体个案中,被害人遭受侵害的实际状况,能直接的反映被害人所处环境与遭受的人身危险程度,同时也反映出被告人作案的主观恶性大小被告人与被害人是对立的不同对象,法官对面被告人的行为产生愤慨、憎恶与蔑视等情感,而面对被害人则产生了同情、爱惜、怜悯与悲伤等情感,这两类情感属于性质相反或者对立的情感,它们会互相强化加深,变得具有较强的影响力,控制着法官的情绪,影响法官正在做出定罪量刑思维的大脑。四、影响定罪量刑心理的外部环境外部环境作用于法官个体的影响,有时候比我们想象中的力量更为强大,影响定罪量刑虽然说是多种因素相互作用的结果,但是其中总有占据主导地位的因素,这种因素何时出现,是什么,与法官所处的环境、自身的心理状态、诱发因素、刺激的强度都有必然的联系,而具体到案件,往往最后促使法官做出决定的,通常不是上文所分析的案件本身所存在内因,而是法官所处的环境变化造成的外因。1、社会信息的影响。从表面上看,社会信息是定罪量刑的非法律因素,因为法律并未明文规定应当考虑某种社会信息所可能产生的影响,这也是法官独立性的必然要求,但是社会信息所承载的具有价值评价或衡量行为对社会危害程度的作用,具有影响定罪量刑的隐含因素,因此,在大多数情况下,法官在定罪量刑时会予以考虑。社会信息强大的影响力,必然会对绝大部分法官产生屈从的暗示,这种现象也是从众心理的体现。在司法实践中,“媒体断案”就是典型的事例,往往在案件进入审理之前,有关媒体的详实报道,各种是非观点的形成对案件未审先判[10]。这种情况下,法官在定罪量刑时自然会考虑到判决结果会给社会舆论带来何种反应,由于法官面对着的社会信息的巨大压力,他如果认为自己做出的判决结果与社会舆论的期望值之间存在差异,必然会产生顾虑,甚至会在压力下违背自己的本来意愿,重新更改为令社会舆论满意的判决,这也是从众心理的表现。2、“民愤”因素何谓“民愤”?从法律心理的角度来分析,是当守法的社会大众将自己的守法付出与社会回馈的比率与被告人的犯罪付出与社会回馈的比率进行比较时,守法群体必然会产生不公平的心理体验,当这种心理体验足够强烈时,就会产生愤怒情绪,而愤怒的焦点则在于国家和社会未能使被告人因为其行为而获得的负向回馈,即法官的定罪量刑并未有效的调节社会公平。很多时候,大众群体的集体意识和公平情感是非理性的,带有明显的情绪因素在内。往往法官对于刑事案件的定罪量刑结果就能改变社会公众对待刑法的态度,特别是在我国长期的刑事司法实践中,一直强调走群众路线,要求刑事司法人员“从群众中来,到群众中去”,形成了顺应民意,注重民愤的司法传统,“民愤极大,应予严惩”几乎已经成为了判决书的固定格式。在社会稳定成为压倒一切的政治任务的今天,司法机关为平息民愤,常以牺牲审判独立和司法公正为代价以迁就民意,迎合民众的心理需求,注重“政治效果、社会效果与法律效果相统一”,民愤因素已经成为任何一个刑事法官在行使定罪量刑权的过程中不得不考虑和谨慎对待的因素。3、法院的群体司法意识所谓法院的群体司法意识,是一个法院系统在司法实践中形成的自己独有的认识法律、适用法律、认识案件及处理案件、执法态度等一系列思想意识的总和。法院的群体司法意识一旦形成,会不断强化,具有相对的稳定性,不会因为某个组织或个人的介入而改变。以笔者所在的铁路法院为例,相对于地方法院,在大部分的案件定罪量刑都要偏重一些,充分体现了从重从严的司法要求,这种司法意识的形成,与铁路法院相对于地方法院有更大的独立性有关。作为专门法院,铁路法院的设立即是以保护铁路部门的利益为初衷,因此,对于损害铁路部门利益的案件,如盗窃、破坏铁路设施的案件,会被严厉的惩处,这种重判的传统作为群体司法意识就被一直的沿袭下来。同时,法院的群体司法意识的传承会由多种渠道进行灌输给新法官,如公平、正义、依法办案等,这些司法意识会影响法官的主要思想、行为和人生,长年累月的积淀,即使其他的社会意识,也往往会被法院群体司法意识所同化,这种群体司法意识实实在在的影响着法官的成长,影响每一个法官的办案、审判、定罪量刑的风格。4、同事关系同事之间的相互影响可以说是法院群体司法意识的一部分,除了家庭外,法官接触的最多的是同事,法官的审判行为方式、工作态度、职业精神等在很大程度上互相影响,比较理想的状况是法官群体互相激励、互相理解、互相帮助、志趣相投,都具有为树立良好的司法形象而共同努力的信念,从这个角度出发,我们就不难理解为何现在营造法官职业化的重大而深远的意义。从法官个人的角度来看,任何法官都是从书记员一步步的成长为法官,书记员在思维模式、审判行为方式、对审判的态度等都是收到了与其共事的法官影响,司法经验是无法在学校的书本上学到的,绝大部分法官都是通过这种方式训练出来的,在不同的程度上都经过了这种真正意义上的成长的“实习”,从这个意义上来看,现在法官的培养和成长还是“师徒式”的,这些因素,对于法官的审判、定罪量刑会带着深深的烙印。五、法官定罪量刑心理的控制在定罪量刑的过程中绝对的排除法官的心理因素是不现实的,也是不必要的。说它不现实,是因为法官的心理是必然存在的,这也是定罪量刑规范化调整的必然结果;说它是不必要的,是因为适当的心理调整非但对定罪量刑没有坏处,相反却有利于正确的定罪量刑,因此,我们所要做的,是要把法官的心理影响控制在一定的合理状态,减少其因案件的非法律因素而带来的负面影响。(一)、法律控制虽然我国没有英美法系国家的自由心证的原则,同时也通过定罪量刑规范化对法官的自由裁量权进行限制,但是从整体上来看,法官还是具有不少相应的权利,如对案件事实的认定,证据的运用,定罪量刑幅度的选择,定罪量刑时的调整权限,实体刑和缓刑的适用等,这足以让法官游刃有余而不至于受到太多的约束,因此,法律控制可以说是从源头上解决问题的策略之一,让法官的心理因素受控于完善的法律制度。1、对现行公诉机关的起诉书结构和刑事审判程序的改革。笔者认为,现行我国的刑事起诉书结构上,可在被告人的自然情况中具有“文化程度”、“定罪量刑的前科劣迹”等足以导致法官产生歧视或同情心理的信息项目均加以删除。与此同时,将法官的定罪和量刑在程序上严格控制,除完善现行的公诉机关定罪量刑建议基础上,在法庭审判的定罪阶段,待法官认定被告人构成故意犯罪之后,公诉机关再在量刑阶段向法院移送其前科材料,而对过失犯罪者量刑时,公诉机关不再移送被告人的前科记录,以免对过失犯罪者量刑过重,防止法官先入为主,影响定罪量刑权的正确行使。2、遵循先例的适用。我国的遵循先例不能等同于英美法系的判例法司法原则,从司法实践中来看,权威机构的判例实质上在一定程度上指导着法院案件判决的走向,判例最重要的作用在于类似案件,法官的定罪量刑运作被限制在了一个较为窄小的范围。因为法官的主要职责在于司法而非立法,遵循先例有助于对法官的专断起到约束作用,对于容易引起法官偏袒或偏见心理对于定罪量刑存在不确定性的因素来讲,可以起到屏障的作用,减少使他做出带有个人色彩的判决。(二)制度上的约束用制度来约束法官的心理活动,似乎从操作性上存在疑问,但从现实来看,在我国法官素质仍然不令人乐观的今天,确立法律的权威和正确的制度约束是能够保证法官在定罪量刑时不至于“胡思乱想”最有效的武器,同时也是稳定法官心理素质,提高法官的整体水平的最佳捷径。1、平衡证据对法官心理的影响。在定罪量刑过程中,“有效启示”[11]是导致法官的心理与理性冲突的一个重要因素。我国的证据规则中证据证明力强弱的排序其实就是“有效启示”最直接的应用,这种证据制度必须要通过完善,设法使“有效启示”对法官心理的影响降到最低,从而使证据的情感力量得到平衡。由于在庭审过程中,被告人是必须到庭的,而被害人到庭的几率相对较小,从而失去到庭“陈述”的机会,因此,在对法官进行影响中,“有效启示”大多是由被告人进行的。被告人在法庭上请求法官宽恕所表露出的表现,很容易使法官产生同情之心,从而做出有利于被告人的判决,这对被害人来说,显然是不公正的。为了避免或减少由被告人出庭带来的“有效启示”,在证据规则进行完善的时候,可以从两方面入手:一是在定罪量刑过程中必须考虑被害人因素,二是在法庭上以各种方式呈现被害人的受害情况。唯有此,才能避免法官由于被告人“有效启示”的影响而做出不当的定罪量刑结果。2、建立法官心理分析制度法官都是有情感的,在定罪量刑过程中,避免情感的影响是不可能的。我们所要做的是使法官的心理处于一种正确的状态。法官自身的心理调整、建立平衡心理影响的证据规则是保证法官正确心理状态的内外条件。如果才能知道法官已经处在正确的心理状态了呢?因此,我们有必要建立一种法官心理分析制度,设立专门的心理测试机构,定期对法官进行心理测试,从法官个人看问题的偏差、心理的正负性情况,以及受情感影响等角度来分析法官的心理状态。其一、建立专门的法官心理分析中心;其二、定期对刑事法官进行心理测试,特别是参与审理重大刑事案件的法官,在开庭审判之前进行心理指标的评估;其三、测试的指标应包括对各类型被告人、被害人及证人、证据情况进行设计,量化成若干指标,并根据这些指标对定罪量刑可能造成的影响赋予分值;其四、根据接受测试法官所选定的指标进行评分,确定法官心理状态分值;其五、如果接受测试的法官的心理分值处在正确心理状态分值范围内,则该法官处于正确的心理状态;反之,就应该接受心理调整或治疗[12]由于法官承担着繁重的审判任务,工作总是在不断的推理判断之中进行,法官个人的心理健康尤其值得关注,因此,建立法官心理分析和定期心理测试制度,是确保法官能够在健康的心态下,正确、合理的行使法律所赋予的自由裁量权,使“罪责相适应”的刑法原则得以观测落实的重要保障。(二)    法官的自我调整作为一名法官,只应忠于案件事实和法律,不能因为其心理影响而让审判蒙上任何阴影,这就要求法官要时时注意和约束自我言行,像珍视生命一样珍视自己的地位和威望。当然,法官也是社会人,有各种社会关系,没有情感的法官是不存在于俗世之中的。我们要求法官限制自身,主要是要求法官做到两点:一是对自己的心理可能对审判工作造成的影响是明知的,是清醒的;二是要控制不把自己的诸多欲望和情感代入审判工作,把起伏不定的心理对于审判工作的影响减少到最低程度。1、培养定罪量刑过程中必要的正性心理。作为法官来说,培养正性心理首要也是最重要的就是要充分认识到定罪量刑的价值取向。如果法官不能充分认识到其从事的定罪量刑活动的内涵,不知道刑事审判的价值所在,那么他就不可能产生正性的心理趋向,自然也就不会把这种心理趋向用在定罪量刑过程中。法官对定罪量刑的价值认识得越充分,理解越透彻,对实现司法正义的热情也就越高。2、自觉调整心理状态。法官在定罪量刑过程中应随时注意自己心理的变化,心理对于行为的影响是自然的,是法官长期进行心理状态调整的结果。在定罪量刑的情境中,法官的心理状态必须进行调整,及时克服或抑制负性心理,是自己在案件的审理过程中经常性的保持一种积极活跃、健康的心理状态,同时根据不同的定罪量刑情境调整自己的心理状态,不同的环境需要什么样的心理氛围,就要预先调整到最佳。总的来说,要加强伦理修养,增强情感的理性内涵,有意识的在定罪量刑实践中积累经验,使心理内涵更加厚重、稳定、成熟。3、刑事审判艺术的吸收正性心理的调整始终是为审判工作服务的,而刑事审判的艺术是属于法官的“技巧”,也是法官进行工作最有力的“工具”,法官要对审判艺术有一种恒常的关注,除了在理论上的学习和探讨外,在定罪量刑时有不顺利的时刻也是值得吸取的宝贵经验,因为正是这种不顺利对心理上的记忆感会更深刻和久远,有意关注和总结其他成功法官的刑事审判艺术也是一种有意识的提升。结语法官的定罪量刑权是刑事审判中重要的权力,在整个刑事审判活动中不但对实体事项的处理必不可少,而且对于程序事项的处理上也同样有着重要的作用。由于法官自身素质方面存在的诸多原因,给定罪量刑权的合理行使带来隐患,具体表现为司法实践中定罪量刑不公现象还大量存在,我们在研究如何确保法官在刑事诉讼过程中合理行使定罪量刑权的问题时,亦不能忽略建设一支高素质的法官队伍的必要性。法官是司法者,他们也是人,我们希望法官成为公正的化身、正义的使者,这种愿望是美好的,当我们用理性的眼光近距离的去分析每一名法官时,却又发现,法官们都不同程度的受制于个人的性格、个性倾向、能力以及所处的社会环境、制度等因素,现实中的法官距我们的理想还是那么的遥远。本文以刑事审判法官的定罪量刑为视角,运用心理学的方法,探寻法官心理因素对定罪量刑的影响,在于提醒人们,我国的法官队伍的整体素质还存在不足,我们要看到差距,寻求解决之策。我们应该看到,建设一支业务素质和心理素质同样过硬的法官队伍,任重而道远,路很漫长,现在是该上路的时候了!                                马恒夫  获第十六届四川省法院系统学术讨论会征文优秀奖 [1]【美】弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社1994年版,第13-14页。[2]陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年修订版,第5-6页。[3]夏军著:《非理性世界》,上海三联书店1998年版,第208页。[4]【意】贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第13页。[5]安永强著:《定罪量刑偏差的心理分析——定罪量刑规范化的心理基础》68页,人民法院出版社 2010年版。[6]刘帆著:《法庭辩论学》,山西人民出版社1988年版,第305页。[7]《美国几桩近乎致命的冤案》,何冰译,载于《参考消息》2003927[8]【英】休谟著:《人性论》,关文运译,商务印书馆1980年版。[9]沈正主编:《法律心理学》,台湾地区五南图书出版公司1992年版。[10]陈志武著《媒体言论的法律困境:关于新闻侵权诉讼的实证研究》,法律出版社2006年版。[11]所谓“有效启示”,是指在定罪量刑过程中,法官所看中的生动而直接的印象。[12]汪明亮著:《定罪量刑社会学模式》,中国人民公安大学出版社2007年版。 
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2015-03
优秀论文选登---刑事裁判中财产刑制度研究
刑事裁判中财产刑制度研究                                      西昌院  宾伟论文提要:     1997年新刑法修订后,大幅度提高了罚金刑的适用比例。 罚金刑的适用范围、种类、适用方式等都有所扩展和增加。这一方面是由于我国经济类、财产类的犯罪大幅度增加,需要与之相对的经济刑对其进行处罚,另一方面也是借鉴外国罚金刑实践经验的结果。但是判处罚金刑的高比例却与罚金刑执行不能的高比例形成鲜明的对比。为了解决这个问题,最高人民法院制定并公布了《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》。然而,由于一些立法上的缺失,此规定的出台仍不能完全解决财产刑执行难的问题。为此,笔者针对财产刑执行法院存在的一些问题及在执行过程中应注意的问题及对如何执行财产刑的设想进行探讨。    以下正文: 一、财产刑执行的现状   财产刑是对刑事犯罪被告人的财产处罚,亦是一种刑罚处罚方法。但在实践中,由于缺乏对财产刑执行工作的详尽的立法规范,造成各地对财产刑执行力度不一,方法多样。造成部分财产刑执行未到位、抑或得不到执行,没有充分发罚金刑对犯罪分子在经济上进行制裁,没有达到刑罚目的的作用。    据某市第一中级人民法院对16个法院进行的随机调查显示:2002年这16家法院财产刑的未执行率高达80%以上。[1]重庆地区、成都地区、杭州地区、厦门地区、东莞地区刑事案件中判处财产刑的案件所占比例分别为:54.05%,56.1%,57.2%,50.6%,59.5%;相对于如此之高的财产刑判处率,判处财产刑案件中得到执行的案件所占比例却分别为:16.7%,19.93%,26.5%,4.9%,36%。 由于这个统计包括没收财产的内容,而没收财产的结案率要大大高于罚金刑的结案率,因此实际上罚金刑的执行率比这些统计数据还要低很多。[2]      虽然我国刑法中规定了一次缴纳、分期缴纳、减免缴纳、强制缴纳和随时追缴等方式,但实践中,分期缴纳、减免缴纳以及随时追缴等方式的适用很少。很多案件在一次缴纳或分期缴纳不成功后就不了了之了。罚金刑的空判使大量的罚金刑变成一种形式判决,法律判决的权威也受影响。这是根本违背刑罚必然原则的。这种现象的存在使法院判决的公信力大打折扣,群众认同感受挫,也将罚金刑当初设立的目的隐没。罚金刑成为丢之可惜,食之无味的鸡肋 二、财产刑执行难的原因1、执法主体多元性。[3]侦查阶段、公安机关运用侦查权追缴没收犯罪嫌疑的非法所得;审查起诉阶段,检察机关运用审查权和直侦权,对犯罪嫌疑人的非法所得再次查缴没收;纪委监察机关在审查违纪案件和将犯罪嫌疑人移送司法机关前也是先追缴其非法所得。最后,被告人在法院审判阶段,经过法庭审理查明依法应当或者可以单处、并处财产刑时,被告人已经无力履行判决书主文中财产刑的义务了,神圣的判决书中的财产刑只是合法的裁判形式,严重毁损了司法权威。为解决刑事财产刑的执行问题,政法各家都曾为赃款赃物随案移问题多次协调,“六部委”也曾为此联合发了文,但收效甚微。造成这个问题的成因,主要有四个方面。一是刑事诉讼法对侦查、审查犯罪嫌疑人阶段所查获、收集、扣押的涉嫌犯罪所得财产的处置程序规定不明确。刑诉法第一百一十八条只对“经查明确实与案件无关的”物品、文件、邮件、电报或冻结的存款、汇款应当在三日以内解除扣押、冻结,退还原主。这只是对与案件无关的扣押物的处置规定。该法第一百一十四条“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押。与案件无关的物品、文件,不得扣押。对于扣押的物品、文件,要妥善保管或封存,不得使用或者毁损”。这只是对涉嫌犯罪物品可以扣押、保管和封存的授权规定。该法第一百一十七条“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”,这是对冻结犯罪嫌疑人涉案款项的规定,但没对处置查询、冻结的款项作出处置规定。正因这些规定都未涉及对犯罪嫌疑人已被扣押在案物品的明确处置程序,就出现了上述追缴赃款赃物执法主体的多元性局面。二是因经费保障缺位而引发部门利益之战。在经济欠发达的边远地区,政法经费保障不到位,除人头经费外的基本建设经费、办案经费、设备装备经费、应享有的福利经费等必要刚性开支,都靠“依法创收”上缴,再按比例返回使用来维持日常门户。那么,对犯罪嫌疑人的非法所得,先下手为强,也就理所当然了。三是犯罪嫌疑人法制观念淡薄,存在花钱消灾的侥幸心理。这部分犯罪嫌疑人为逃避法律制裁,在案件移送审判前,自己或动员家属亲友“积极退赃”,以达到撤案或不起诉的目的,但是大量的刑事案件,不经审判程序是“消化”不了的。四是法制统一的观念在某种程度某些层面还不强,有待于协调和提高。[4]2、金额确定缺乏标准。我国刑法分则规定,罚金刑在数额上有两种标准,一是无限额罚金,这种罚金数额只要在1000元以上(未成年人折半)均为合法,二是限额罚金,限额罚金规定了罚金的起点和最高点或以违法所得或涉案金额一定比例确定罚金数额。没收财产除了没收全部财产外,数额更没有标准,这些规定过于宽泛,法官的自由裁量权过大,易导致判决的畸轻畸重。对于财产刑金额的确定缺乏明确具体的标准,没有考虑被告人财产状况。刑法没有规定如何确定财产刑数额的具体标准,也未将被告人个人财产状况明确规定为判罚依据,因此在审判阶段就没有必要对其进行审查及分析财产状况,结果却会造成被告人财产状况不清,使法官在确定判罚数额时感到无从着手,进而给执行工作带来很大困难。没收财产本应针对被告人的现有财产,但由于被告人财产状况不清,致使审判实践中时常发生判决没收部分财产的数额超过被告人实际所有的全部财产的境况。由于法院没有侦查权,在执行阶段对固然的财产状况难以查清,也无法对固然个人财产与其家庭共同财产进行划分,因此,要求作为执行根据的裁判文书中的执行内容必须是明确的,那么就必须在审判阶段对被告人的财产状况予以查清,并将其作为确定财产刑数额的依据之一,而且对这些情况均应在裁判文书中明确表述,以增强裁判文书的可执行性。否则,容易造成执行过程中对其他人合法权益的侵害,产生负而效应。特别是对那些没有固定收入的犯罪分子来说,问题尤为突出。如果其他人的合法权益受到侵害,即便其对被执行财产的所有权提出了确有理由的异议,亦因缺乏另一方当事人而无法通过诉讼程序来加以解决。更为重要的是,如果不充分考虑被告的履行能力,将会导致判决的财产刑数额与被告人财产状况不相适应,这一问题与其他因素纠结在一起,造成了财产刑执行率很低的现状。3、难于查找可供执行的财产。犯罪份子因案被侦、诉、审,再到执行程序,历时时间较长,一些犯罪份子及其家属为了避免财产被没收或执行而刻意在侦、诉阶段转移、隐匿、变卖、毁坏财产,进入法院执行程序时,可供执行的财产更是难于查找,而侦、诉阶段,公安、检察机关又未核实并采取控制性措施,致使财产刑判决不能兑现。同时,确实有一部分犯罪份子在犯罪时就没有财产,根本无力履行财产刑判决。如盗窃、抢劫、诈骗等案件的犯罪份子绝大多数是因生活贫困或好吃懒做、贪图享受而步入犯罪,因罪入监,无法履行财产刑,加之,实践中对犯罪份子个人所有的财产与家庭共有财产未分割的执行,实际操作起来就更加困难,从而导致可执行财产无法查清、落实。[5]4、意识上不重视。对于被告人及其家属来说,认识不到财产刑的性质是一种刑罚种类。他们认为,财产刑与罚款无异,不能“又打又罚”,除非缴纳财产刑能够减轻主刑,否则,在财产刑的执行过程中很难得到被执行人的配合;对于法官、检察官而言,或多或少地存在着对财产刑问题认识上的偏差,他们往往认为财产刑的执行是国家的事情,执行好坏一个样,缺乏激励和惩罚的双重机制,因此,即使在司法系统内部,财产刑也长期得不到重视;对于整个社会而言,由于我国长期实行犯罪控制模式,社会公众乃至整个中华民族法制文化中的重刑思想严重,因此,要其接受扩大适用财产刑这样一个新的刑罚理念还需要一定时间。5、未能充分行使捡察机关的监督权。检察院是国家的法律监督机关,履行法律监督的职能。其监督权范围有刑事法律监督、民事法律监督、行玖法律监督,按照不同的对象、范围,又可分为侦查监督、审判监督、执行监督、监管监督和法纪监督。对执行刑事判决、裁定的刑罚,包括对生命刑、自由刑和财产刑,是否合法、正确、严肃实行监督的权力。人民检察院对刑事判决、裁定的执行监督,就是运用法律监督这一特殊的国家强制手段,检查和纠正各种影响和破坏刑事判决、裁定的执行的违法情况,监督负责实际执行刑事判决、裁定的执行机关严格按照法律规定程序,认真执行刑事判决、裁定所确定的内容。[6]刑事判决、裁定执行的过程,在某种意义上讲,是继续与违法犯罪作斗争的过程,也是同社会上不正之风,漠视刑事判决、裁定的正确执行,忽视和破坏法制的各种错误作斗争的过程。因此,人民检察院加强对执行刑事判决和裁定的监督,是实施法律监督的一项重要工作。目前,检察机关在司法实践中的习惯作法是在案件审查过程中,能较好地履行侦查监督职能,案件起诉到法院,在法院审理过程中,也能履行审判监督职能,但问题在于法院宣判后,公诉机关就完成了自己的使命,至于对法院判处罚金刑、没收财产及被告人退赔损失的执行情况一概不理不问,认为执不执行那是法院的事,没有把国家审判监督权提升到是行使维护法律权威的认识高度,因此,对法院是否将所收的罚金及所没收的财产已上缴国库、被告人赔偿的损失是否返还被害人,检察机关不过问,也更谈不上有效的监督了,使该部分的执行监督成为空白。三、国外及我国台湾地区经验的启示      进入二十世纪后,财产刑在世界各国的地位得到很大的提高。基于减少短期自由刑、刑罚经济、减少交叉感染等因素的考虑,许多国家的罚金刑适用率都很高。 罚金刑地位的提高,使其执行的问题也凸现出来。财产刑的执行问题是个具有普遍性的问题,世界各国基于相同抑或不同的原因都会出现不同程度的执行难问题。例如德国罚金刑的强制执行约80%不成功 [7]在意大利被判刑人无力缴纳判决所要求的财产,是执行财产刑事最棘手且最有争议的问题。 面对相同的问题,借鉴外国经验对于完善我国罚金刑的执行将有重要的指示作用。   1.德国的经验     《德国刑法典》第43条规定:不能缴纳罚金的,以自由刑代替之。1单位日额金相当于1日自由刑。以自由刑代替的,最低为1日。” 在德国,替代自由刑是真正的替代自由刑,不是为罚金刑的缴纳而实施的强制措施。这就意味着随着执行替代自由刑,罚金刑就算执行完毕。如果罚金刑没有缴纳,或者毫无希望予以追收的(《刑事诉讼法》第459条e第2款),执行当局命令——在先前的处罚之后——执行替代自由刑。原则上不取决于被判刑人是否对不缴纳有责。”“在司法实践中,替代自由刑发挥着重要的作用:在1987年,罚金刑总数的6%和不能追收的罚金的13%,是由自由刑替代的” 。为了减轻适用替代自由刑对于无力缴纳罚金的行为人的严厉程度,《刑法典实施法》第293条规定无偿劳动作为替代自由刑的代替品:如果被判刑人同意,也可以用公益劳动代替替代自由刑,以此等方式清偿罚金刑。     2.意大利的经验      意大利1981年689号法律对财产刑易科问题做出了新的规定。该法第102条第1款规定,被判刑人无力缴纳罚金和罚款时,财产刑转换为管制。……但罚金折抵管制的刑期一般不得超过1年,罚款折抵管制一般不得超过6个月;在数罪并罚或数刑并处的情况下,罚金折抵管制不得超过九个月。同时还规定:总额不超过100万里拉的财产刑,可以转换为附加刑替代性劳动,按5万里拉折抵替代性劳动一天计算,但折抵后的刑期最多不能超过60天。替代性劳动是在国家、大区、省、市或护理、教育以及民事、环境、森林保护单位、组织、实体中实施的,有利于集体的无报酬的活动,在居住省的范围内执行,每周劳动一天(被判刑人可要求增加劳动的密度)。在任何情况下,替代性劳动都必须有被判刑人的请求才能使用。如果违反管制或替代性劳动的有关规定,则将尚未执行的那一部分刑罚(即以扣除已执行部分)转换为有期徒刑或拘役。 [8]    3.我国台湾地区的经验     台湾地区刑法第42条规定:罚金应于裁判确定后两个月内完纳。期满而不完纳者,强制执行。其无力完纳者,易服劳役。易服劳役以一元以上三元以下,折算一日。但劳役期限不得逾六个月。罚金总额折算逾六个月之日数者,以罚金总额与六个月之日数比例折算。科罚金之裁判,应依前二项之规定,载明折算一日之额数。易服劳役不满一日之零数,不算。易服劳役期内纳罚金者,以所纳之数,依裁判所定之标准折算,扣除劳役之日期。同时,台湾的刑事诉讼法规定,罚金易服劳役者,应与处徒刑或拘役之人犯分别执行。    4.其他国家的经验      1950年朝鲜刑法第36条规定:对逃避交纳罚金的人,得以劳动改造来代替执行,计算的方法是以一个月的劳动改造折抵罚金500元,但是在任何情况下,代替劳动改造的期间,都不能超过一年。瑞士刑法第49条第一款第二项规定:主管官署得允许受罚人分期缴纳罚金,并依受刑人之情状决定分期缴纳期间和数额。主管官署亦得允许受罚人对国家和地方小区提供自由劳动以抵充罚金,并得同时延长上列之期间。另外波兰、芬兰、土耳其、挪威、新西兰、澳大利亚、泰国、阿根廷以及英美等许多国家刑法中采取罚金刑易科自由刑制度。        从上述几个国家解决这个问题的方式我们可以看出,对于罚金刑执行难的问题不同的国家不约而同地选择了易科。易科的方向包括:自由刑、社区劳动、劳役、劳动改造等,这为我国解决罚金刑执行过程中的诸多问题提供了启示。四、财产刑执行难对策与构想(一)要彻底摒弃刑事经济制裁各自为政的无序执(司)法状态,把刑事经济制裁制度写进刑诉法,使对刑事犯罪分子实施财产刑有一个便于运作和顺利执行的程序制度,变各自为政为法制统一。故建议对刑诉法作如下修正:    1、增设人民法院审判阶段对被告人追缴非法所得的程序。人民检察院、公安机关因侦查案件需要,可以搜查、押扣、查询、冻结犯罪嫌疑人的各种物品和存款、汇款,旨在防止犯罪嫌疑人及其与案件相关人员转移、隐匿、挥霍涉案财产,逃避财产刑制裁。侦查阶段未查获的涉案财产,在审理阶段判决前发现被告人有涉案财产时,人民法院必须及时予以查扣或追赃,不得让被告人有机可乘,以利彻底摧毁刑事犯罪分子再次犯罪的经济基础。为便于人民法院在判决前依法追赃,在刑诉法第一百一十七条中增加一款,表述为“人民法院在审理阶段中,发现被告人有涉案财产未扣押、冻结在案的,应当及时查扣、冻结在案;在审理中认为必须追缴涉案赃款赃物的,应当及时追赃。”[9]    2、增设查扣在案物品的处置程序。已查扣在案各种物品的处置有扣押冻结在案、解除扣押冻结、与案件无关物品退还原主、判决追缴没收上交国库、偿还经债权人请求偿还没收财产以前犯罪分子所负的正当债务等5种方式。为体现刑事财产刑制裁的严肃性、统一性和程序化,也需要以修正刑诉法的方式重构统一的刑事财产刑制裁的程序制度。    (1)增加对已查扣在案物品的移送程序。在刑诉法第一百二十九条中增设第二款,表述为“公安机关侦查终结的案件中,已查扣、冻结的物品、款项,也应当随案移送同级人民检察院审查决定。物品已退还原主的,应当附原主认领证明。”    (2)增加对已查扣在案物品的审查程序。在刑诉法第一百三十七条中增加一项为(六)项,表述为“(六)查扣物品、款项是否仍在案。”    (3)增设对涉案物品的处置限制程序。依法处置犯罪分子的涉案物品,财产和款项,不但关系到被告人刑事财产刑的打击力度和国有、集体或刑事受害人合法财产的保护力度,还直接关系到司法权威的实现和国家法律的尊严,也可避免判决前追缴被告人赃款赃物、没收财产违规操作。在刑诉法第一百一十八条中增设两款,第一款表述为“扣押或追缴的物品、财产、款项,在人民法院判决之前,不得处置。判决发生法律效力后,由人民法院按照规定拍卖、划拨、偿还、没收上缴国库。”第二款表述为,“在侦查、审查起诉、审理阶段中所扣押、收取的物品和款项,以被扣押、收取物品款项持有人、侦查人员、经办人、见证人签名或盖章的扣押、收取物品款项清单为暂扣、暂收凭证。赃款赃物的追缴处置,罚金、没收财产由人民法院判决。”这样与刑诉法中“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的基本原则相一致,也防止出现刑事经济制裁先斩后奏的局面。    (4)规范执行财产刑。建议在刑诉法第四编“执行”的条款中,于第二百二十条之后增加一条为第二百二十一条,表述为“被判处罚金、没收财产的判决发生法律效力并执行时,应当用国家统一制发的正式罚没专用票据予以收缴。”把这些内容写进刑事诉讼法,可以有效地规范财产刑的执行和避免刑事经济制裁执法主体多元性的弊端,增强司法权威,也可有效地防止因犯罪行为导致国有资产流失和刑事被害人财产损失,又能体现社会主义法制的日趋完善,使打击刑事犯罪和保护公民合法权益更加密切地融于一体。(二)将被告人的履行能力确定为财产刑的判罚依据,对财产刑的判处设置诉辩程序应当把被告人的财产状况作为财产刑适用中的一个重要指标,在判罚的时候要根据被告人的实际情况量力而罚。有人认为,财产刑针对的是被告人个人合法财产,它们是被告人通过合法劳动等方式取得的,如果因为被告人有合法财产而判处财产刑,对于不积极创造合法财富的懒汉却不判或少判财产刑,这种做法有失公平。然而笔者认为,如果有财产的罪犯能主动执行财产刑,可以作为一种认罪情节被从轻、减轻判处主刑,因此,他们在量刑上拥有更大的主动权,并无对其不公平之虞。如果不考虑犯罪分子本人的财产状况,对所有罪犯同等地适用财产刑,其结果便是,对有财产的罪犯来说无关痛痒,难以起到财产刑的惩戒作用;而对无财产的罪犯来说,则可能使其陷入困境,形成实质上的不公平。因此,在判处财产刑的时候,应当适当考虑被告人特别是未成年被告人的承受能力。    (三)转变观念,将对判前主动缴纳财产刑保证金的被告人从轻处罚制度化。财产刑是一种刑罚种类,对判前主动缴纳财产刑保证金的被告人从轻处罚是不“以钱买刑”。如果被告人主动缴纳也不能获得从轻判处,无疑会加重被告人及其家属对财产刑的对抗心理,给执行工作带来更大的困难,因此,必须走出“以钱买刑”的认识误区。应当明确,财产刑本身是一种刑罚种类,现代刑罚理念认可不同刑种之间的相互转化,应正确适用这一理念。判前主动缴纳财产刑保证金以及判后主动缴纳财产刑是认罪、悔罪的一种表现,可以依法酌情从轻处罚或者将其作为减刑、假释的一个参考因素。首先要认识到,判前缴纳财产刑保证金和限制人身自由的强制措施一样,本质上是一种执行保全措施,法院收取保证金的行为具有法律上的正当性。这样,被告人主动将个人财产交付审判的行为应认定为财产刑意义的认罪情节,可酌情从轻处罚。其次,对于罪犯在服刑期间主动缴纳财产刑的,应当视为一种悔罪表现,可以将其作为减、假释的一个参考因素。有的法院已经对此作出了明确规定。从实现财产刑的惩罚功能以及节约执行成本、提高执行效率这两个角度考虑,均有对主动缴纳者进行鼓励的必要。以法律规定的形式对“判前主动缴纳财产刑保证金的被告人从轻处罚”加以肯认,使司法实践中的做法合法化、制度化。这样既能使此类判决做到于法有据,又有助于消除社会公众的误解。对于并处财产刑的犯罪,如被告人能积极主动缴纳,认罪态度较好,主刑可适当从轻,这与罪刑相适应原则并不相悖。我们相信,只要鼓励措施程序化、制度化、规范化,对所有符合条件的人平等适用,不搞“暗箱操作”,是可以避免“以钱买刑”的疑虑的。 允许被告人家属代为缴纳财产刑保证金。被告人家属代为缴纳财产刑保证金的,只要通过审查认定被告人认罪悔罪,就可以视为被告人主动缴纳而酌情从轻处罚。财产刑在理论上只能针对罪犯个人财产,不能针对其家庭成员财产。但在现实生活中犯罪分子与其家人的财产往往是合为一体的,其个人财产与家庭成员一起使用。因此,他们的家人通常也愿意代为缴纳,这并不违背罪责自负原则,反而有利于实现不让犯罪分子在经济占便宜的立法本意。 (四)建立易科执行机制。罚金刑易科是指在罚金刑不能执行时,以其他刑罚方法或者强制措施代替所宣告的罚金刑制度。对于犯罪份子不具有减免罚金情节,而又没有交纳罚金能力的,可以易科不剥夺自由的劳动改造。综观各国、各地区法律,均表现在穷尽其他执行方式和处理手段后,对那些不能和不愿意缴纳罚金的犯罪人处于其他替代措施,如易科劳役、自由刑或以自由劳动偿付。如《日本刑法典》第18条 第1、2款规定:不能缴清罚金的人,应在一日以上两年以下的期间内,扣留于劳役场,不能缴清科料的人,应在一日以上三十日以下的期间内,扣留于劳役场。 ;第3款规定:宣告罚金或者科料时,应同时确定并宣告不能 缴清罚金或科料时扣留于劳役场的期间。 ;《俄罗斯联邦刑法典》第46条第5款则规定:在 被判刑人恶意逃避支付罚金时,可以用强制性工作、劳动改造或扣押与所处罚金数额相当的财产代替罚金。;《澳门刑法》第47条第2款规定:被判刑者得 随时缴纳全部或部分被科之罚金,以避免执行全部或部分上款所指之监禁。笔者认为,对于有能力而拒缴罚金的犯罪人,借鉴各国适用于易科自由刑、劳役等方式折抵罚金的方式,是化解财产刑执行难的既具公正又不失高效的措施,制定和建立符合中国国情的明确具体的易科执行制度,将是化解财产刑案件执行难的一个行之有效的解决方案。结语应该说,刑事案件财产刑执行工作是一个很宽泛的概念,也是一件比较棘手的工作,既需要立法的日臻完善来打造良好的制度环境,又需要司法解释的补遗拾漏来创造良好的司法环境,更需要执法机关的通力合作来营造良好的人文环境。只有这样,我们才能在财产刑的法律适用方面找到合适的焊接点,在财产刑的执行方面找到合适的执行点,从根本上解决刑事案件财产刑执行难的问题。  [1]重庆市第一中级人民法院课题财产刑执行情况的调查报告[J]西南政法大学学报2004,(05)[2]聂立泽坤《建立罚金刑易科制度之提倡》 [3]田幸,茅仲华,叶巍关于财产刑适用与执行问题的调研报告[J]中国刑事法杂志2005,(03) .[4]王文锋谷永安论财产刑的执行困境及其解决途径 》载湖南公安高等专科学校学报 2009-12-25[5]钟红,包雯财产刑执行的现状及其存在的问题[J]法制与社会2007,(11) .[6]我国看守所检察监督问题研究》苏州大学, 2009 .[7]王大昌.完善我国罚金刑执行制度的思考》华东政法大学, 2009[8]马登民徐安住《财产刑研究》[9]胡跃慈《我国罚金刑的不足及其完善西南政法大学 , 2006 . 
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2015-03
优秀论文选登---浅谈诉辩交易
浅谈诉辩交易       诉辩交易又称为诉辩谈判或者诉辩协议,是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前,提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行,或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件,与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件,协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面,双方都会要作出不同程度的让步,因而称之为诉辩交易。    一、诉辩交易概诉诉辩交易起源于美国,在第二次世界大战后,美国经济飞速发展,贫富差距也越来越大,社会分配的严重不均从而造成刑事案件发案率急速上涨,由于刑事案件太多,法院不可能对每一案件都进行审判。如今的美国,诉辩交易已经占据刑事诉讼的主要舞台。在美国,90%的案件是通过诉辩交易来解决的。由于诉辩交易具有结案快、效率高,有利于解决案件严重积压的问题以及能够减轻刑事司法系统的巨大压力等优点,并使得控方在证据不甚充分的情况下也可获得的被告人的定罪,所以一经问世即获得了蓬勃的生命力,以纽约市为例,据统计2001年犯罪而被逮捕的有158,000人次,其中84,000人在侦查阶段为作交易处理了,占53.16%;有74,000人按重罪起诉到法院,占46.84%,不足一半。在起诉法院的74,000人中,59,000人是按诉辩交易解决的,占79.73%;9,000人因证据不足而撤销案件,占12.16%;仅6,000人按正式程序开庭审判,占全部案件的8.11%。①如果每个刑事案件都要求按照正常程序开庭审判,法院肯定会陷入无法运行的境地,面对这种压力,无论是法院还是检察官都希望被告人放弃审判主动认罪,以检察官向被告人作出一定的让步来换取被告人认罪的诉辩交易便应运而生。美国诉辩交易制度的内容通常包括以下三个方面:一是起诉交易,是指检察官可以对被告人以较轻罪名提出的起诉为交换条件来换取被告人的有罪答辩。二是数罪交易,是指在被告人被控犯有多种罪行时,检察官可以指对多种罪名中的一个或几个提出起诉为交换条件,来换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易,是指检察官可以向量刑法官建议对被告人处以较轻刑罚为条件,换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一钟或者多种形式的让步之后,只要被告人接受并作出有罪答辩,即达成诉辩交易。美国诉辩交易在实践中适用的案件范围很广,不仅适用于轻罪案件,而且还适用于包括一级谋杀罪在内的重大刑事案件。诉辩交易进行的期间较长,不仅在起诉之后到开庭审判之前的阶段可以进行,而且在逮捕之后直到审判终结之前的整个过程都可以进行。20世纪70年代以来,诉辩交易在美国刑事司法制度中被广泛采用,也在美国法学界和刑事司法学界引起过激烈的争论。支持方认为,诉辩交易可以为刑事司法机构节省大量的人力物力,可以使被告人得到较轻的处罚,减轻法院压力,节约政府资源。反对方则从法理学的观点出发,认为刑事司法制度的使命是寻求正义,刑事司法机构必须以公正的方式给被告人定罪量刑,而审判是保证给被告人公平定罪量刑必不可少的方式,诉辩交易避开法律规定的正式程序,以非正式方式确定被告人的刑事责任,这种做法使被告人的合法权利得不到应有的保证。在70年代,支持和反对诉辩交易的双方就已经请求最高法院就诉辩交易的合法性做出裁决。美国联邦最高法院在1970年布兰迪诉美国政府案件(Brady.V.US.)案件和1971年的桑托贝罗诉纽约州(Santobello.V.New.York)案件中分别以判例的刑事确认了它的合理性和合法性。1974年,美国在《联邦刑事诉讼规则》修订案中正式以成文法的形式对这一程序进行了明确规定,最高法院认为,在三权分立的原则下,执法权属于行政部门,检察官作为行政部门的代表,有权决定以何种罪名对被告人提出起诉,诉辩交易并无不妥。同时,最高法院出于经济原因,认为假如每个案件都必须经审判结案,州政府和联邦政府都必须成倍增加法官的人数和法院设施,政府无法承担这样的财政负担。二、诉辩交易制度在其他国家的实施情况发源于美国的诉辩交易制度,不仅在美国国内得到发展而成为美国刑事诉讼的重要组成部分,而且有情况表明,在其他的国家也可能存在类似的情形,只不过在表现形式上略有差异罢了。诉辩交易制度在没有增加法官、检察官数量的情况下迅速解决了大量的刑事案件,节约了有的司法资源故此为司法部门乐于采用。在英国、加拿大、德国、法国、意大利、西班牙、以色列、巴基斯坦、菲律宾等国家的立法或者实践中也存在不同形式的诉辩交易。但相比之下,这些国家诉辩交易制度都远没有美国发达,使用的范围要远小于美国,并受到诸多的限制。1989年10月24日正式生效的新《意大利刑事诉讼法典》第444条至448条规定了“依当事人的要求适用刑罚”的制度。这一制度出台后被人们称为“意大利式的诉辩交易”。和美国的诉辩交易不同,意大利式的诉辩交易没有将被告人作有罪答辩作为诉辩交易的前提条件,因为意大利新刑事诉讼法典的起草者担心,以承认有罪为前提的诉辩交易会损害意大利宪法所保证的对所有被告人实行无罪推定这一原则。此外,意大利式的诉辩交易还有如下特点:1、检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易;2、最高减刑幅度为法定刑的三分之一并且最终判刑不得超过两年有期徒刑或拘役;3、即使检察官不同意,被告人仍然可以要求法官减刑三分之一。 作为传统的大陆法系国家,法国一直禁止诉辩交易。直到今天,法国的理论界仍然坚持认为:公诉权属于社会,检察机关仅仅是提起并进行公诉,而不能对公诉权进行处分,因此,检察机关无权与被告人进行交易,无权要求被告人向国库或受害人支付一定数额的金钱,即停止对犯罪人进行追诉,所以,原则上法国是禁止诉辩交易的。不过,在原则之外,例外的情形总是存在的。首先,在法律有明文规定的情况下,行政部门与犯罪人之间进行的交易可以使公诉权消灭。这种情况存在于行政部门经授权进行公诉的情形,例如:间接税征管部门、海关管理部门、林木水道管理部门可以与犯罪人进行这种和解。此外,在民用航空方面的某些特定的轻罪、经济犯罪案件以及在因违反交通管理之违警罪而必须罚金等场合,公共权利机关与犯罪人之间的交易也可以使公诉权消灭。三、 我国的诉辩交易制度2002年4月19日《法制日报》的报道,面对证据收集困难或者办案成本高昂的刑事案件,牡丹江铁路运输法院试用新的审理方式——诉辩交易审理终结一刑事案件②。    2000年12月18日,两群人群殴。被害人王玉杰被打成小腿骨折,脾脏破裂。犯罪嫌疑人孟广虎承认,因车辆争道,孟自已和王玉杰等数人发生争吵,孟广虎觉得自己势单力薄,打电话叫来五六个人,双方发生互殴。    案发后15个月,公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人,公诉机关牡丹江铁路运输检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。辩护人认为该案事实不清,证据不足。而公诉机关则认为,追逃其他犯罪嫌疑人需要大量的时间及人力物力,而且由于本案是多数人混战造成的结果,证据收集也将困难重重。    由于控辩双方意见严重分歧,为了解决问题,公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的诉辩交易方式审理本案。辩护人征得孟广虎的同意,向公诉机关提出了诉辩交易的申请。经双方协商,辩方同意认罪,并自愿承担民事责任;控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。协议达成后,公诉机关向法院提交了诉辩交易申请,请求法院对双方达成的诉辩交易予以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请,对诉辩交易程序进行严格审查后,决定受理。开庭前,合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解,达成赔偿人民币4万元的协议。    2002年4月11日,牡丹江铁路运输法院开庭审理了此案。法庭休庭合议后,当庭宣判:孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑三年,这起国内第一例试用诉辩交易方式审理的刑事案件开庭时间仅用了25分钟就结束了,然而这一司法实践却在全国掀起了一个高——使早已不是新鲜名词的诉辩交易在整个法学界乃至全国各界人士中引起了争议。人们根据自己的理解,对此或大加赞赏,或是横加指责,使得本已持续三十年的争议继续地延续着。2002年,中国刑事诉讼法专业委员会年会上,围绕我国能否引进诉辩交易,与会专家展开了激烈的讨论,形成了肯定说、否定说和缓行说三种不同的观点。肯定说从尊重当事人自由处分权,建立纠纷解决的协商机制,提高刑事诉讼的社会效益等方面主张引进这一程序;否定说从我国刑事诉讼中被告人的客体地位、法律面前人人平等的法治原则和诉辩交易本身所固有的缺陷方面,认为我国不具有引进这一程序的基础和司法环境;缓行说认为,我国现有的法官、检察官素质不高,司法职业道德规范体系尚未建立,律师制度尚不完善,司法腐败现象较为严重,在这种背景下,匆忙引进诉辩交易制度,使制度的越位和超前。从我国法律规定来看,首先,我国刑事诉讼确立的是以起诉法定主义为主,以起诉便宜主义为辅的二元并存的起诉制度,检察机关可以根据犯罪的轻重,行为人的个人情况及其表现,胜诉风险大小及诉讼效率等因素综合评定,最终做出是否起诉的决定。而且刑事诉讼法还明确规定了三种不起诉形式,给予检察机关较大的自由裁量权。其次,根据《刑事诉讼法》第174条第(一)款规定:人民法院对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚,证据充分,可以适用简易程序,由审判员一人独任审判。从相反的角度出发,可以这样理解这一规定:既然适用了简易程序,那么本案的量刑最多也不会超过三年。这恰恰就为控辩双方创造一个机会——如果被告人所面临的指控不是很严重,而检察机关的证据又不是很充分,与其双方为了一个不可预期的判决结果在法庭上争论不休,还不如达成一笔交易。这对于检察机关、被告双方而言,都部分地实现了预期的利益。对于在中国面临错案追究以及讲究业绩的法官来说,利益也是显而易见的。从上述的分析可知,我国刑事诉讼法的相关规定为推行诉辩交易提供了一定的空间。因此,尽管我国没有被公开承认诉辩交易,但是实际中的诉辩交易却不在少数。如今,再讨论是否有必要在我国实行诉辩交易制度已经没有多少意义,当前我们应当考虑如何规范诉辩交易的行为,或者说如何规范我国刑事简易程序中存在的事实上的诉辩交易行为。笔者认为:我国在进行诉辩交易实践时就取其精华,弃其糟粕。首先,应明确我国的诉辩交易的含义不同于英美法系国家的诉辩交易,其含义应界定为:适用于某些案件,在诉讼参与者同意的情况下,已被告人的有罪供述和有罪辩护为前提,公诉机关向被告人承诺建议法院在对被告人定罪量刑时予以从轻处罚,法院对公诉机关的建议予以采纳的一种司法程序,其作为程序本身应是现行简易程序的补充。其次,诉辩交易应当遵循以下原则:惩罚犯罪与保障人权统一的原则;诉讼参与人自愿的原则;从中国国情出发的原则。而在现实的司法实践中,由于受传统文化、民族习惯以及现有的一系列司法制度所固化或强化的社会心理和司法理念的影响,把交易运用到司法环境中,一定程度上难以被广大公民所接受,但是现实中确实存在着类似的交易,只是这一切肮脏的事情都是在暗箱作业中完成的,而追求正义的法律程序必然是公开的、透明的。 这种暗箱操作的存在,滋生了司法腐败,诱发了司法不公,破坏了司法权威,降低了司法效益。但另一方面又恰好说明诉辩交易在我国具有可行性。如检察机关在调查受贿案件中,为了得到行贿人的配合及获取有力的证据,往往暗示或明确承诺对行贿人不予或轻予追究刑事责任,这是有违现行法律规定的,但事实上却是存在着的。倘若实行诉辩交易,这种行为可在阳光下进行,同时也可消除其负面的社会影响。    同时,我国司法资源有限,高技能的司法人员匮乏,资金、设施及后勤保障水平滞后,如何合理地配置司法资源,实现诉讼公正与诉讼效率的双重价值目标,是摆在我们面前的一个严峻课题。引入诉辩交易制度,能够使得司法资源得到合理地配置,减少不必要的诉讼环节,集中力量办好其他的大案、要案。  ①《美国刑事司法制度》马跃著,中国政法大学出版社2005年12月第二版。②《法制日报》2002年4月19日第二版                                   马恒夫   
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2015-03
优秀论文选登---浅析民间借贷案件中举证责任的分配
浅析民间借贷案件中举证责任的分配土比阿吾(注:本文被成都铁路中级人民法院《审判调研》2014年第1期采用) 论文提要:民间借贷手续简单、形式随意,一旦发生纠纷,往往只有借条等单一证据,案件事实难以查明,此时就涉及举证责任的分配问题。而由于法官个人认识的不同,导致举证责任的分配不同,经常出现同案不同判的现象,严重影响法院审判的严肃性与公正性。因此,在审判实践中,正确把握民间借贷案件中举证责任的分配显得尤为重要。本文从举证责任的一般理论入手,分析民间借贷案件特点后,明确民间借贷案件中举证责任的分配。出借人应对借贷合意和款项支付等借贷事实承担举证责任。借款人应就其抗辩主张的债权受妨害或受制约、债权已经消灭或部分消灭的事实承担举证责任。实践中应着重注意三种情形的处理:一是出借人仅能证明借贷合意,不能证明款项给付的。一般情况下,借条是借贷关系最直接的证据,出借人提供借据,已初步完成举证责任,借款人抗辩借款未实际支付的,应承担举证责任。而对于几十万甚至几百万的大额借款,根据交易习惯,出借人应就款项支付的事实继续举证。二是出借人仅能提供款项交付凭证,未能提供借据的。借款人以双方不存在借贷关系或存在其他法律关系为由抗辩,作出合理解释或提供证据足以对借贷关系真实性产生合理怀疑时,由出借人进行证据补强。三是出借人既能证明借贷合意,又能证明给付事实,但借款人对借据真伪提出异议的。出借人的举证责任已完成,应由借款人承担举证责任,对借条申请笔迹鉴定。借款人不申请鉴定,也不提供笔迹比对样本的,认定借贷关系存在。正文:证据问题是民事诉讼的核心问题,它与诉讼的实体内容直接相关,对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动都有着十分重要的意义。1证据对事实的证明存在三种情况,一种是证明事实为真实,一种是证明事实为虚假,一种是事实真伪不明。前两种情况,不论事实被证明真实或虚假,法院均可以依据实体法规范作出裁判。但在事实处于真伪不明状态时,实体法规范无从适用,而法官又不能因为案件事实没有查清而拒绝裁判,这时就涉及到举证责任分配的问题。2法官需要根据举证责任的分配规则对案件进行裁判,由对争议的案件事实负有举证责任而未能提供充分证据加以证明的一方当事人承担不利的法律后果。因此,正确分清举证责任的分配就成为正确裁判的前提。一、 举证责任的概述     (一)基本含义 举证责任,又称“证明责任”,是指在民事诉讼中当事人对自己提出的主张,有责任提供证据加以证明,在案件事实处于真伪不明状态时,如果负有举证责任的当事人不能举证证明待证事实时,则承担举证不能的法律后果。3)举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任,结果意义上的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所应承担的不利诉讼后果。这种不利的诉讼后果既表现为当事人的实体权利主张得不到法院的确认和保护,同时又要因败诉而承担诉讼费用。行为意义上的举证责任强调的是当事人举证的行为,结果意义上的举证责任强调的是在作为裁判基础的事实处于真伪不明时,法院如何裁判的问题。4)(二)举证责任的分配 “举证责任是民事证据制度的核心,举证责任的分配则是核心中的核心。”5)所谓举证责任的分配,是指按照一定的标准,将有争议的案件事实的举证责任在当事人之间进行分配,使当事人双方对各自负担一定的举证责任的诉讼制度。6)举证责任分配的意义在于由法律预先规定在事实真伪不明的状态时,由哪一方当事人承担对其不利的法律后果。两大法系的民事诉讼法对于举证责任的分配问题均无明文规定,审判实务大多以学者的理论学说为依据。英美法系认为民事诉讼错综复杂,情况各异,因而事先很难制定一套分配举证责任的统一标准,只能由法官综合各种因素、具体情况考虑和判断,对举证责任的分配实行个案决定制。而大陆法系认为,民事案件尽管错综复杂但仍有规律可循,确定举证责任分配的统一标准是可行的,也是必要的。在这样的理念支持下,举证责任分配的学说在大陆法系经历了罗马法注释时期、德国普通法时期的演变之后,形成了现在的德、日两国民事诉讼理论中的三大学说:待证事实分类说、法规分类说和法律要件分类说。而其中最有影响的是德国法学家罗森伯格的法律要件分类说,其主要内容将民事实体法条文分为四个类型,即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人,应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中,当遇有当事人所主张的待证事实不明,且在双方均不能予以证明的情况下,法官可据此径行对该待证事实进行归类,从而确定应负担举证责任的当事人,根据举证责任履行的效果,从而作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利影响的一方当事人。 这为法官在待证事实处于真伪不明状态时,如何作出裁判产生了指示作用。7)由于我国总体上属于大陆法系类型的国家,民事诉讼举证责任的分配主要依据该学说而确立。二、我国关于举证责任分配的相关规定(一)关于“谁主张,谁举证”的一般原则我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则,即通常所说的“谁主张、谁举证”原则。该条规定模糊不清,只规定了行为意义上的举证责任,不能真正解决举证责任的分配问题。因为它未对双方当事人各自应当对哪些事实承担举证责任以及各自应当主张哪些事实这一根本性问题进行明确规定,不能解决案件事实真伪不明时法官如何裁判的问题。审判实践中,易出现法官在事实真伪不明时回避裁判或拒绝裁判的现象,违背 “法官不得拒绝裁判”的司法原则。为此,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)在《民事诉讼法》第六十四条的基础上,总结审判实践经验,借鉴法律要件分类学说,在第二条、第五条、第六条进行了规定,完善了举证责任分配的一般规则。其中第二条明确规定了举证责任包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任,而第五条和第六条分别就合同案件和劳动争议案件中举证责任的分配进行了规定。(二)关于举证责任倒置的原则举证责任倒置是指在民事诉讼中对于部分特殊案件,负担举证责任的原告提供证据确有困难时,依照法律规定由被告负担举证责任。举证责任倒置是举证责任一般原则的例外规定,其适用范围不能任意扩大,必须要有明确的法律规定或司法解释才能适用。我国的《民事诉讼法》中没有举证责任倒置的相关规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条对举证责任倒置规定了6种情形,但对倒置的具体事项没有明确,导致各地法院掌握的标准不统一。后《证据规定》的第四条对举证责任倒置的规定作了进一步细化,将举证责任倒置的情况增加到8种特殊侵权诉讼,并对倒置的事项进行了明确。《侵权责任法》第六十四条、第七十至七十五条、第八十一条、第八十五条和第八十八条亦分别对上述提到的侵权诉讼的举证责任倒置作了更为明确的规定。(三)关于按公平原则和诚实信用原则行使司法裁量权的原则举证责任分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分别举证责任;实质分配标准是由法官根据具体案件的情况,自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础,以形式分配为补充。8)《证据规定》第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条规定赋予了法官在特定情况下在举证责任方面的自由裁量权,其适用的前提是依据法律或司法解释无法确定举证责任,指导原则是公平原则和诚实信用原则。法官在行使自由裁量权时,需要综合考察以下因素:双方当事人与证据距离的远近、接触证据的难易程度、搜集证据能力的强弱、交易习惯等。9)通常情况下,哪方当事人更为接近待证事实所必须的证据,由哪方当事人就该证据承担举证责任更为公正。而就收集证据能力强弱而言,法人、其他组织的能力明显强于自然人。所以,法官在行使自由裁量权时,应综合考虑各方面的因素,才能公正合理地分配举证责任。三、民间借贷案件的特点 近年来,随着我国社会经济的快速发展,民间资本越来越大,民间借贷市场呈现出异常活跃的景象,随之而来的民间借贷纠纷案件数量也呈现出迅猛增长的态势。民间借贷是指自然人之间、自然人与法人或者自然人与其他组织之间所发生的借贷,是由出借人将一定的金钱转移给另一方使用,另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。10)其中,自然人之间的借贷往往基于特殊身份关系发生,例如亲戚、朋友、同学等,双方之间存在一定的信赖关系,借贷手续简单,往往一张借条就了事。由于证据上的缺陷,一旦发生纠纷,法院所面临的难题往往是案件事实难以查清造成借贷法律关系难以认定。而自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷涉及特殊身份关系的较少,双方之间一般都会签订比较规范的借款协议并且出具较为正式的收付款凭证,双方之间的借贷关系相对容易认定。故本文所说的民间借贷主要针对自然人之间的借贷。目前,在审判实践中,从举证责任的角度而言,民间借贷案件主要具有以下特点:一是诉讼主体多元化。传统民间借贷只涉及出借人与借款人,且多发生在亲人、朋友、同事等熟人之间。而现在民间借贷除了出借人与借款人,还有保证人、中间人、证明人的参与,双方当事人有可能彼此并不认识。二是借据形式不规范。由于民间借贷的双方往往具备特殊身份关系,总是碍于情面或出于彼此的信任,而大多不签订规范的书面协议,只是出具简单的借条或者欠条,更有甚者连借条都没有只有见证人,而往往见证人与其中一方或双方又是具有利害关系的近亲属。三是借款的约定方式简单随意。民间借贷案件中,当事人证据意识淡薄,借条大部分简单表述为:“今借到××现金××万元。借款人××。××年××月××日”。借条中只有借款人、借款金额和借款时间,而对借款期限、借款用途、还款方式、借款利息等方面都没有约定,借款合同要件严重缺失。四、民间借贷案件举证责任分配的具体运用 民间借贷作为一种民事法律行为,在法律性质上属于借款合同法律关系。《证据规定》第五条第一款规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。《合同法》第一百九十六条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”,第一百九十七条规定:“借款合同采用书面形式, 但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”,第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”由此可知,民间借贷属于实践性合同,借贷关系的成立,须同时具备双方当事人之间存在借贷合意,且出借人实际支付款项两个要件。根据“谁主张、谁举证”的一般原则,主张权利或法律关系产生的一方,应当就权利或法律关系产生的构成要件事实承担举证责任。主张权利受妨碍、制约或消灭的一方,应当就权利发生妨害、制约或消灭的法律要件事实承担举证责任。因此,民间借贷案件中,出借人作为主张借贷关系存在的一方,应当对借贷金额、利率、期限以及款项支付等借贷合意、借贷事实的发生承担举证责任。借款人就其抗辩主张的债权受妨害或受制约、债权已经消灭或部分消灭的事实承担举证责任。如出借人主张债权,借款人抗辩其已经清偿时,借款人应当对已经清偿的事实承担举证责任。而根据举证责任的一般原则仍然无法确定举证责任时,就需要根据公平原则和诚实信用原则,综合考量双方当事人的举证能力等因素后确定举证责任的分配。在审判实践中,以下三种常见情形的举证责任的分配应予以明确:一是出借人仅能提供借据证明借贷合意,却不能证明款项给付事实时举证责任的分配。民间借贷案件,很多时候,出借人仅能提供的是借据,而无其他证据进行佐证,按照交易习惯,对于数额不大的民间借贷案件一般通过现金支付,实践中出借人交付借款后方要求借款人出具借条,而很少再要求对方出具收款凭证。因此,借条既是借贷合意的依据也是款项实际支付的依据。出借人提供借条,其已完成了举证责任,借款人抗辩借款未实际支付的,应由借款人承担举证责任,提供足够的证据来推翻借条所记载的内容,否则,法院应认定借贷关系存在,支持出借人的诉讼请求。而对于大额借款诸如几十万甚至几百万的金额,通常情况下,人们不会携带如此多的现金进行交易,出借人仅提供了借条的并不足以证明交付款项的事实,其举证责任并未完成,应继续承担举证责任,就款项实际交付的事实进一步补强证据。出借人主张现金支付的,法院通过要求出借人说明现金交付的时间、地点、原因、借款用途、自身的经济能力、资金来源、借款交付经过以及与借款人的亲疏远近关系等,如有证人的提供证人证言或者要求证人出庭作证等后来进行综合判断,认为出借人所主张的借贷资金来源或交付经过不符合高度盖然性的证明标准和违背日常生活常理,存在明显不合理性时,应认定款项并未实际交付,出借人举证不能,由其承担败诉的后果。二是出借人仅能提供款项交付凭证,而未能提供书面借贷合意凭证时举证责任的分配。根据“谁主张,谁举证”的一般分配原则,应由主张返还借款的出借人承担借贷合意和款项交付事实的举证责任。在出借人仅提供银行转账等款项交付凭证,未能提供借贷合意凭证,借款人以双方不存在借贷关系或存在其他基础法律关系为由抗辩的,是借款人反驳出借人所主张的借款事实,此时应由借款人对其主张承担举证责任。借款人对款项往来作出合理解释或提供相关证据足以对借贷关系真实性产生合理怀疑时,举证责任转移给出借人,出借人需要就双方之间存在借贷合意进行证据补强,如出借人无法就借贷合意举证使法官达到内心确信,就应承担不利的法律后果。三是出借人既能证明借贷合意,也能证明给付事实,但借款人对借据真伪提出异议时举证责任的分配。借款人对出借人提供的借据不予认可,否认借据上的签名系其所签时,借据真伪存疑,而对于笔迹的认定,技术性较强,法官仅凭肉眼难以分清真伪,一般需要专业机构进行鉴定,审判实践中往往要求由一方当事人申请鉴定。一种意见认为出借人承担举证责任,由其申请鉴定,一种意见认为借款人承担举证责任,由其申请鉴定。笔者认为第二种意见更为合理。因为出借人提供借条和其他证据,能够证明借贷合意和交付款项等的情况,客观上已经达到了证明标准,出借人的举证责任已完成。借款人否认出借人提供的借条上的签名不是自己所为,是用借条上的签名系伪造的事实来推翻出借人所主张的借贷事实。在这种情形下,如果法院将申请鉴定责任分配给出借人,而出借人占有借款人笔迹比对样本的可能性明显较小,一般除了该借条外根本无法找到借款人本人签名和书写的其他相关材料。如果仅让借款人配合提供笔迹比对样本,那么借款人完全可能会为了逃避鉴定而找出诸如我当时没写过自己的名字当时书写的材料丢失,无法提供等等理由予以拒绝或提交的笔迹比对样本亦存在故意伪装其原本字迹的可能性,缺乏客观真实性。举证责任分配不当,将直接导致裁判出现偏差,这对于出借人来说是不公平的。因此,从公平原则的角度而言,因笔迹比对样本由借款人所有和控制,由借款人承担举证责任,由其申请笔迹鉴定更为适宜。而当借款人不认可借条,但既不申请笔迹鉴定,又不提供笔迹比对样本,使得出借人所提供的借条处于一种不利的状态时,根据《证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”法院应推定借条上的签名为借款人本人所签,认定借贷关系存在,支持出借人的诉讼请求。五、结语 举证责任的分配除“谁主张,谁举证”的一般原则外,还涉及举证责任倒置以及特殊情况下以公平和诚实信用为原则的自由裁量分配。法谚有云:“举证之所在,败诉之所在。”民事诉讼中举证责任的分配决定着诉讼的成败,与当事人的利益息息相关。因此,对当事人而言,在纠纷发生之前的借贷过程中,应当树立证据意识,有意识的对证据进行收集与保存,如规范书写借条、妥善保存相关款项的银行转账凭证等,在诉讼中尽可能完成自己的举证责任,对自己主张或反驳对方主张的事实予以充分举证,以说服法官形成确信心证。对法官而言,只有正确分清举证责任的分配,才能使其在案件事实真伪不明时的裁判有法可依,确保案件裁判的及时性和公正性。   1宋春雨:《 <最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=32315,于201472日访问。2黄光发:《也论民事当事人的举证责任》,载http://jxthxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=398,于2014729日访问。3《民事诉讼证据制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第151页。4周继军著:《民事证据规则适用》,中国民主法制出版社2012年版,第31页。5程春华:《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围》,载《现代法学》2008年第二期。6武文举著:《民事诉讼证据制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第156页。7郭小冬、姜建兴著:《民事诉讼中的证据和标准》,厦门大学出版社2009年版,第190-191页。8宋春雨:《 <最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=32315,于201472访问。9武文举著:《民事诉讼证据制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第165页。10国家法官学院案例开发研究中心编:《中国法院2014年度案例?民间借贷纠纷》,中国法制出版社2014年版,第29-30页。 
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