（该文获2009年四川省法院系统第十二届学术研讨会二等奖）

滥用职权和玩忽职守案件疑难问题探讨

西昌铁路运输法院  花桂荣

二○一○年七月二十日

作者简介：

花桂荣，男，1965年11月生，1988年毕业于西南政法学院，法学学士，现任西昌铁路运输法院院长，四级高级法院。撰写的《案由管理的司法解读》、《基层法院立案庭职能及作用发挥问题探讨》、《在车站和旅客列车上查获的毒品案件定罪问题探讨》、《在火车上掀盗货物造成列车颠覆应定什么罪》、《铁路路外伤事故赔偿纠纷案件法律适用问题探讨》等文章多次在全省法院系统、全国铁路法院系统和成铁两级法院学术研讨会上获奖。联系电话：（0834）8622618  13981599088。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：                        日期：

滥用职权和玩忽职守案件疑难问题探讨

内容提要：我国《刑法》第397条对滥用职权和玩忽职守罪作了原则规定，由于最高人民法院没有出台相应司法解释、法学理论分歧等方面的原因，审判实践中一些问题一直争议较大。本文结合办案实践，就这两类案件中的主体要件、行为特征、两罪区别、“重大损失”的认定，以及两类案件的证据特点、审查认定等相关理论和实务问题作了一些探讨。文章理论联系实际，针对性强，具有一定的理论和实践价值。

本文字数7479字。

以下正文：

近年来，随着我国反腐倡廉建设的深入，检察机关查处并起诉到人民法院的滥用职权和玩忽职守案件日益增多。我国《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”由于最高人民法院没有出台相应司法解释、法学理论分歧等方面的原因，审判实践中一些问题争议较大。本文拟就这两类案件中的相关问题作些探讨。

一、两罪的主体要件

滥用职权罪和玩忽职守罪是特殊主体，只能由国家机关工作人员才能构成。全国人大常委会2002年12月28日发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽然未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”实践中，认定两罪的主体应把握以下几点：

1、滥用职权罪和玩忽职守罪的主体是一般国家机关工作人员。即在国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关以及中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。

2、刑法第93条第2款规定以国家工作人员论的国家工作人员不能构成滥用职权罪和玩忽职守罪的主体。国有公司、企业、事业单位的工作人员严重不负责任、滥用职权或者徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，按刑法168条规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪滥用职权罪追究刑事责任。

3、司法工作人员的一般滥用职权、玩忽职守行为构成犯罪的，按滥用职权、玩忽职守定罪处罚，但如触犯刑法规定的其他特殊渎职犯罪的，按其他渎职犯罪（如徇私枉法罪、枉法裁判罪、私放罪犯罪、失职致使在押人员脱逃罪等）处罚。

4、企事业单位的公安机关以及铁路法院、检察院等在机构改革过程中尚未列入司法机关建制，其工作人员在履行侦查、审判、法律监督职责时，滥用职权和玩忽职守构成犯罪，按滥用职权、玩忽职守定罪处罚。[①]

5、特定部门国家机关工作人员（如税务机关、动植物检疫机关等）滥用职权、玩忽职守，如触犯刑法规定的其他特殊渎职犯罪的，按刑法规定的其他渎职犯罪处罚。

二、两罪的客观要件

1、滥用职权行为

对“滥用职权”一词，理论界有多种表述。一种观点认为，滥用职权是指“超越职权或不正当行使职权的行为”[②]。另一种观点认为，滥用职权是指不法行使职务上的权限的行为，即属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。[③]滥用职权首先应该是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如行为人实施的是与一般的职务权限没有任何关系，则不属滥用职权。其次，行为人实施了外观上为行使职权，实质是违法不当的行为，或者是抽象地看是行使职权，具体的考察确为违法、不当的行为。所以，滥用职权行为违反了职务行为的宗旨。[④]两种表述侧重点不一样。前一种表述较为通俗，侧重于对滥用职权行为外在表现形式的描述，后一种表述虽然难懂一些，但却揭示了滥用职权行为的实质，即滥用职权行为的实质是违反了职务行为的宗旨。实践中，我们对滥用职权行为的认定，应当从其实质上去把握。

司法实践中，滥用职权行为有以下几种表现形式：（1）超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项。例如：警察在查办违法倒卖车票过程中，擅自将查获的车票又交给票贩子去处理，造成车票再次被倒卖；某公安局长擅自决定在办公室对刑事拘留的犯罪嫌疑人长达数天轮番审讯，造成犯罪嫌疑人死亡；（2）玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理，如：运管人员不顾情况紧急，将一运送孕妇的汽车当非法运营车辆查处，耽误病情造成孕妇及胎儿死亡；警察逮捕正在哺乳期的犯罪嫌疑人，明知其家中有婴儿无人喂养而置之不理，导致婴儿被饿死；（3）故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责。如：警察接到歹徒杀人的报告，故意不到现场处置，造成群众死伤的严重后果；（4）以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。如：警察收取少量钱财后将小偷释放；警察接受票贩子吃请、送礼后停止查处倒买车票行为；拆迁办主任接受吃请、送礼后指使他人违法办理补偿，造成国家严重经济损失等等。

2、玩忽职守行为

玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行。这包括自始即不履行，也包括在履行职务期间擅离职守。例如：某公安局纪委书记在接到犯罪嫌疑人被刑讯逼供身体极差、虚弱、语言含混不清的报告后，不及时到场组织人员救治，造成犯罪嫌疑人死亡。不正确履行，是指在履行职责过程中，不按照职责要求办事，不尽心、不尽力，马虎草率、粗心大意，以致错误地履行了职责。例如：警察在押解犯罪嫌嫌疑人途中，将手铐取下，让犯罪嫌疑人自己去上厕所，造成犯罪嫌疑人逃跑。

不同的国家机关有不同的职责，且同一国家机关工作人员在不同的时期、不同的条件下，职责也不一定相同。因此，玩忽职守行为的具体表现形式也各有不同，是否构成玩忽职守要具体案件具体分析。

3、国家工作人员徇私舞弊的定罪问题

刑法第397条2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”对此款是否单独构成犯罪，有不同理解。有人认为，应当以“徇私滥用职权罪”和“徇私玩忽职守罪”单独定罪处罚[⑤]。我们认为，最高法院关于罪名的司法解释没有将此款单独规定为罪名，应当理解为徇私舞弊仅仅是加重处罚情节。

“徇私”，是指谋求私利，寻求或者屈从于私情，如贪图钱财、女色或者其他利益，或者照顾亲朋好友及其他各种关系。“舞弊”，是指玩弄欺骗手段，弄虚作假，做违法之事。徇私舞弊滥用职权的行为在主观上比出于其他动机的滥用职权行为更大、更深，所以刑法规定加重处罚是适当的。从行为人的主观方面来分析，徇私舞弊应当是一种故意行为，即故意违背职责。所以，对此款的“犯前款罪”只能理解为滥用职权罪，而不包括玩忽职守罪。

三、两罪的区别

滥用职权罪与玩忽职守罪在许多方面是相同的。侵害的客体都是国家机关的正常职能；主体都是只有国家机关工作人员才能构成；客观方面都表现为不履行或者不正确履行职责的行为。关于两罪的区别，理论界有多种观点。第一种意见认为，二者的区别是犯罪的行为方式不同，滥用职权罪是作为形式，玩忽职守罪是不作为形式；第二种意见认为，二者区别是客观表现形式不同，滥用职权是不认真运用权力或者过度使用权力，玩忽职守是不履行职责或者不正确履行职责；第三意见认为，二者的区别是主观方面不同，滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪；第四种意见认为，区别两罪应当从行为表现形式、主观方面等因素综合判断[⑥]。

笔者赞同以主观方面的不同来区分滥用职权罪和玩忽职守罪的观点。行为人故意实施违背职责的行为，造成严重后果的是滥用职权罪；过失实施违背职责的行为，造成严重后果的是玩忽职守罪。至于行为人出于故意或者是过失，则应当通过行为人违背职责行为的内容来判断。例如，粗心大意履行职务的行为，只能是过失，构成玩忽职守罪；反之，假借行使职权之名，实则实施违法、不当行为之实的，是故意违背职责，构成滥用职权罪。这种区分方法较为简单，也较为实用。

四、对“重大损失”的认定

两罪的构成都要以造成“重大损失”为前提要件。因此，如何认定“重大损失”较为关键。   

1、损失的分类

滥用职权罪、玩忽职守罪中的“损失”，根据不同的标准可进行不同分类。

—是根据损失是否可以用数量或者金钱数额来衡量为标准，可分为物质性损失和非物质性损失。物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守行为造成的人身伤亡、人的健康损害或者财产上的毁损。物质性损失可以用数量或者金钱的数额进行计算。非物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守行为造成正常的社会秩序、国家政策、制度等不能有效维护、切实贯彻执行的—种状态。非物质性损失不能用数量或者金钱数额加以计算，但可以通过考察民间呼声、舆论影响等途径确定。

二是根据损失是由行为人滥用职权、玩忽职守的行为直接造成的还是间接造成的，分为直接损失和间接损失。所谓直接损失，是指行为人滥用职权、玩忽职守的行为直接引起的损失，即行为人滥用职权、玩忽职守的行为与损失之间存在着内在的紧密的联系。所谓间接损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为自身内在不具有造成损失的原因力，而是需要—定的中介因素才能造成的损失。

2、损失的表现形式

滥用职权罪、玩忽职守罪物质性损失的具体表现有以下几种:（1）人身伤亡。即人的死亡或者伤害。其中的伤害包括重伤、轻伤。（2）健康损害。即公民的身体健康遭受损害。例如，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，造成—个地方的环境严重污染，使当地的大量居民人体畸形等。（3）财产损失。这里所讲的财产损失，是指公共财产、国家和人民利益遭受的损失。（4）非物质性损失。是指滥用职权、玩忽职守的行为严重损害了国家声誉，或者造成了恶劣社会影响。

3、“重大损失”的认定

（1）、滥用职权的“重大损失”认定

参照最高人民检察院2006年7月26日颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称“立案标准”），滥用职权造成下列情形之一的，属于造成“重大损失”，应当追究刑事责任：①人身伤亡：1人以上死亡或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上；②健康损害：导致10人以上严重中毒；③经济损失：造成个人直接经济损失10万元以上，或者间接经济损失50万元以上；造成公共财产或法人、其他组织直接经济损失20万元以上，或者间接经济损失100万元以上；造成个人、公共、集体直接经济损失20万元以上，或者间接经济损失100万元以上；造成公司、企业等单位停产、停业6个月以上，或者破产的；④非物质损失：弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；严重损害国家声誉、或者造成恶劣社会影响等等。

（2）、玩忽职守的“重大损失”认定

参照“立案标准”，玩忽职守造成下列情形之一的，属于造成“重大损失”，应当追究刑事责任：①人身伤亡：1人以上死亡，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上；②健康损害：导致20人以上严重中毒；③经济损失：造成个人直接经济损失15万元以上，或者间接经济损失75万元以上；造成公共财产或法人、其他组织直接经济损失30万元以上，或者间接经济损失150万元以上；造成个人、公共、集体直接经济损失30万元以上，或者间接经济损失150万元以上；造成公司、企业等单位停产、停业1年以上，或者破产的；海关、外汇管理部门工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或逃汇；④非物质损失：严重损害国家声誉、或者造成恶劣社会影响等等。

从“立案标准”的规定来看，构成玩忽职守罪要求达到的损失严重程度要重得多（重一倍），滥用职权罪要求的损失严重程度要低一些。这样规定，符合罪刑相适应的刑法原则，也体现了宽严相济的刑事政策，符合客观实际。

（3）、对“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”的认定

滥用职权和玩忽职守案件中，对造成人身伤亡或者经济损失是否达到严重程度，相对好认定。但对是否造成“严重损害国家声誉”或者“造成恶劣社会影响”的严重后果，就难以判断得多。

我们认为，这两类案件中的“严重损害国家声誉”，—般是指具有下列情形之—:（1）犯罪行为被国内外媒体广泛报道，严重影响我国政府在国内外的形象;（2）犯罪行为损害了我国在国际上的威望和地位;（3）犯罪行为在国内较大的范围内使国家机关及其工作人员的威信丧失或者信任度明显下降，造成—方社会不稳定。“造成恶劣社会影响”，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的行为极大地破坏了国家机关工作人员的形象，引起了广大人民群众的强烈不满等。

滥用职权、玩忽职守的犯罪行为所造成的“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”，是一种非物质损失，不能用数量或者金钱的数额加以计算，只能通过考察民间呼声、舆论影响等途径来确定其损失程度。实践中，我们可以通过报刊、网络等新闻媒体登载的人民来信、记者报道、网民言论，以及群众举报材料等书证来综合分析判断。

五、两罪的证据认定

1、两罪的证据特点

滥用职权和玩忽职守案件有其特殊性，证据有以下特点：（1）证据种类多。两类案件中，物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料、电子证据都有可能存在。（2）证人证言相对较多。两类案件的主要环节都要靠证人来证实，证人证言相对较多。（3）证明损失和危害后果的证据比较充分。两类案件一般是在发生了重大损失或者严重后果后倒查责任才得以侦破，证明损失和危害后果的证据较为充分。（3）证明滥用职权和玩忽职守行为的证据较少。滥用职权和玩忽职守行为较为隐蔽，被外界知晓情况较少，证据也就少。（4）现场勘验笔录、鉴定结论、视听资料运用较为普遍。这两类案件造成的危害后果往往要通过现场勘验、科学技术鉴定、照片录像等方式才能反映和固定，科技手段运用较为普遍。

2、两罪的证明对象

刑事证明对象，又称未知事实或待证事实，是指刑事诉讼中需要运用证据加以证明的问题。

实践中，两罪的证明对象主要包括：（1）主体是否合格，即是否具备国家机关工作人员构成要件。（2）是否存在滥用职权、玩忽职守行为，即是否存在超越职权或不正当行使职权的行为，是否存在严重不负责任、不履行职责或者不正确履行职责的行为。（3）是否造成严重后果，即危害后果是否达到需要追究刑事责任的程度。（4）滥用职权、玩忽职守行为与危害后果之间是否存在刑法上的因果关系。即一方面行为与结果之间必须要形成一对一的对应关系；另一方面，没有滥用职权和玩忽职守行为就不会造成严重经济损失或者严重损害国家声誉、造成恶劣社会影响的结果，前者是原因，后者是结果，二者形成条件因果关系。

3、两罪证据的审查判断。

对证据的审查判断，是指根据证据的本质特征，通过分析研究，找出证据材料与案件事实的客观联系，以判明真伪，排除虚假证据或非法收集的证据，正确认定案件事实。从其内涵来看，对案件证据的审查判断，包括对案件各个证据的逐证审查和对全案证据的全面审查判断两方面。

一是逐证审查判断。（1）审查判断证据的来源，即审查判断证据的来源是否合法、真实、可靠。逐证审查应着重审查提供证据的人是否存在不良动机，是否存在故意提供虚假证据的可能；证人是否存在生活上、心理上、认识上、表述上等客观原因而作不实陈述的可能；取证人员收集证据的手段、方式、程序是否适当、合法，是否存在刑讯逼供、诱供、骗供、逼证、诱证、指证以及其他非法手段取证；证据的内容上即证据与证据之间是否存在矛盾，证据是否客观，证据与证据之间是否形成锁链等等。（2）审查判断证据内容，即证据的内容是否真实、合理。在审查证人证言时，应充分考虑其是否与其证人的身份、地位、生活阅历以及与被告人的关系等存在一定的关联性。证人只能对其听到、看到或者感知的事实进行进行客观陈述，不能发表主观判断的意见。对证人发表的推断性、判断性的证词不能做证据使用。在审查犯罪嫌疑人供述时，应注意审查犯罪嫌疑人接受讯问时的心里态度，是否存在表述隐约含糊，智力状态、知识经验、法律意识和观察力、记忆力怎样，是否存在代人受过或无理诡辩，避重就轻等情形，审查口供前后是否一致，逻辑上有无前后矛盾等等。在审查鉴定结论时，应考虑是否存在各种主客观因素的影响，如鉴定人是否有鉴定资格，鉴定方法是否科学，鉴定材料的来源是否合法、真实、可靠、鉴定过程是否遵守法定的操作流程等等。

二是全案证据审查判断。全案证据的审查判断，就是对全案证据材料进行综合审查判断，把全案的证据材料与待证的案件事实联系起来作综合分析研究，着重判断全案证据材料之间的联系。应在逐证审查的基础上，审查判断证据所反映的事实情况与待征案件事实之间是否存在客观联系以及联系程度，审查判断全案证据之间的关联程度，能否相互印证，是否存在矛盾，审查判断案件证据的充分性，是否具备犯罪构成要件所必须的各个方面的事实要素。只有对全部证据材料进行全面正确的审查判断，才能对案件事实做出应有的结论。

审判实践中，只有在对证据进行逐个审查和全案审查，确定其合法、真实，各证据间能形成锁链，才达到证据确实、充分的标准，才能定案。反之，则不能定案。最近，法院审理的一起玩忽职守案件很有典型性。检察机关指控被告人张某在担任驻火车站公安民警期间，对联防队员长期疏于教育、管理，导致车站运输物资被盗严重，联防队员与村民勾结猖狂盗窃铁路运输物资，发生货盗案件60余起，涉案价值40余万元，造成公共财产重大损失，严重损害人民警察的声誉，造成恶劣的社会影响。检察机关认为，被告人的行为构成玩忽职守罪。公诉机关出示了驻站民警岗位职责、保安管理考核制度等书证，联防队员、盗窃犯罪嫌疑人、车站职工的证言，车站附近一家企业和当地镇政府的情况说明等大量证据。法院审理后认为，联防队员杨某等人称“车站盗窃案件多，联防队员也因涉嫌盗窃被抓与张管理不力有直接关系”、犯罪嫌疑人季某等人称“车站偷盗情况严重是因公安和保安没有尽到职责，管理不到位”、车站职工张某等人称“张作为驻站公安负有对联防队员严格管理的责任，联防队员全部参与盗窃被抓了，驻站公安管理得不很好”，或称“张在管理上还是不到位”等证言，以及企业和政政府作的“情况说明”称“驻站民警对联防队员管理监督检查存在问题”、“车站驻站民警对于联防队员参与盗窃负有管理、检查、监督不力的责任”等内容，是他们对发生盗窃案件和对车站治安情况的主观分析意见，并不是他们就其感知的事实所作的客观陈述，不具有证据的客观性，不能作为本案证据使用。检察机关举不出证明被告人具体存在哪些严重不负责任、不履行职责或者不正确履行职责行为的证据，也举不出运输物资被盗是由于被告人玩忽职守行为造成的证据。所以，法院只能作出被告人不构成玩忽职守罪的判决。

总之，在办理滥用职权和玩忽职守案件中，我们一定要把好事实关、证据关和法律适用关，划清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到不枉不纵。