法 院 调 研

第46期

西昌铁路运输法院                    2007年10月24日

浅论刑事和解制度的建立与完善

黄仕发

我党十六大提出了本世纪前20年中共全面建设小康社会的发展目标，“社会更加和谐”是其中一个重要内容。十六届四中全会提出“要把和谐社会建设摆在重要位置”，六中全会审议了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》稿，中央认为：当前中国社会总体上是和谐的，但也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题。保持清醒头脑，深刻认识中国发展的阶段性特征，科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加积极主动地正视矛盾，化解矛盾，最大限度的增加和谐因素，最大限度的减少不和谐因素，是实现中国长远发展目标的重要保证。最高人民法院出台了一系列的规定：在审理民商事、行政、执行案件时，应加大调解力度，最大限度的化解矛盾纠纷；今年初又出台了“宽严相济”的刑事政策。为的是对党构建社会主义和谐社会服务。

刑事和解制度在法学理论界尚有争鸣，有说行的、有说不行的、还有说可在部分较轻刑事案件中先摸索的，可喜的是在执法中也有不少案例出现，且收到了良好的社会效果。在我国开创了刑事和解案例的先例，研究我国刑事和解制度的建立和完善已迫在眉睫，势在必行。

一、建立刑事和解制度是我国发展阶段的必然要求

长期以来，“花钱买命”、“花钱买刑”一直干扰和困惑着司法机关正常的执法活动，执法人员对刑事和解制度不敢启用，生怕引起舆论和社会的“关注”，给单位和自己造成种种猜疑和不良后果，这种机械的操作模式是难以保证真正的司法公正的。不久前，笔者在审理一起盗窃案件过程，至今还心有余悸。被告人李某，犯罪前系铁路某火车站正式职工，因为在车站趁旅客上车拥挤之机，盗得旅客手机一部（价值1050元），被当场抓获，被盗手机已发还失主。被告人李某的行为已构成盗窃罪，被判处拘役三个月，并处罚金1000元。判决生效后，用工单位根据（97）成铁劳人字94号文件“被劳动教养和追究刑事责任的，应当解除劳动合同”的规定，决定对李某开除其公职。从这一案件的本身来看，被告人李某的行为已触犯刑律，构成盗窃罪是没有异议的，就“情节”和“后果”来看，犯罪情节一般，后果也不严重，失主的损失已追回，但被告人李某最后得到的刑事处罚和行政处分与罪行显然就不相适应。当前，法律效果和社会效果不相适应的矛盾越来越显现，社会在发展，法律滞后的矛盾是始终存在的。一部成熟的法律同其他事物一样，都是要经过不断的改进，更新和完善的轨迹行程，只有经过这种不断的肯定与否定的过程，才会永存，才会成为“典”。任何法律都要符合“天时、地利、人和”三大要素的实质要求，根据这些要求制定了一部法律，虽然符合当时的情况，但过几年后，即“天时、地利、人和”发生了变化，滞后的现象必然的，关键在于“跟进”，这个跟进的过程就是不断完善和更新的过程，肯定或保留实用的，否定或改进过时的。我国《刑法》颁布于1979年，修定于1997年，《刑诉法》颁布于1996年，当时对“人权”问题和“和谐社会”问题知多少，当时的经济水平和现在的经济水平已经发生了根本的变化，人们的观念和价值取向同样的也发生了很大的变化，这都需要法律不断的跟进。刑事和解制度在立法上还没有完全确认其地位，司法实践中虽然已有突破，但有“于法无据”之嫌。

我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令其悔过，赔礼道歉，赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”刑法对犯罪情节规定了“显著轻微”、“轻微”、“严重”、“特别严重”这四个档次，除“显著轻微”不认为是犯罪的除外，后三个档次都是刑法应当追究的范围，情节轻微，可以免予刑事处罚，但“免予刑事处罚”也必须通过判决来实现，同样也是一种刑法处罚，但不同于侦察阶段的“不追究刑事责任”的案件，可以改用治安或建议行政处分的案件，侦察机关根据犯罪主体、情节、后果等因素来确定是否追究其刑事责任而作出决定。从前面讲到案例看，李某犯罪情节应当属于“轻微”范畴，可以免予刑事处罚。但根据（97）成铁劳人字第94号文件“追究刑事责任”的应当解除劳动合同的规定，李某的工作还是保不住的。虽然我国刑法种类（含附加刑）中没有“免于刑事处罚”刑种，既然“免予刑事处罚”不是一个独立的刑种，又怎么能把它理解为是一种刑事责任追究呢，值得研究。在审判实践中，“免予刑事处罚”案件由于没有一个统一的标准和界线，只有一个很原则性的规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”什么是“情节轻微”，“不需要判处刑罚”的界定标准是什么，在审理实践中很难掌握，并且易发争端，司法机关意见也很难统一。如果立法将这类案件列入刑事和解范畴来处理就简单多了，只要被告人犯罪情节轻微，且有悔罪表现，如悔过，主动向受害人道歉，赔偿损失，求得被害人的谅解，化解矛盾，把危害减小到最低限度，这本身就是刑事和解，既然和解了，就没有处罚的必要了，因为被告人已经为他的行为付出了代价，被害人已经得到了安慰，双方矛盾已经化解了。这里完全符合当前宽严相济的刑事政策的。

刑事和解在立法上的欠缺，与当前我国的形势发展和社会的进程很不相适应。党中央审时度世，准确地抓住了我国目前这一发展的最佳时期，确定了“发展才是硬道理”的强国战略的伟大目标，实现这一战略目标需要一个安定的社会环境，共营造一个稳定的社会环境，就是要不断的解决社会矛盾，达到社会诸多的协调和谐。因此立法也应与时俱进，跟上这一形势的要求和社会发展的需要，正式确立我国刑事和解制度的法律地位。

刑事和解制度确立与否在法学理论界的争论十分激烈，赞成者诸多，且正在积极呼吁呐喊；反对者也不少，他们认为这是“花钱买刑”和“花钱买命”等严重妨碍司法公正的行为；中间者大多为等待观望，他们有诸多的担心加忧心，担心的是我国刑法性质的改变，担心舆论对自己的不利，忧心的是司法腐败会更加严重。

后两种观点看上去是符有一些道理，如果我们站在发展的高度，认清我们今天所处的时代和面临的形势，真正理解了党构建和谐社会的目的和意义，就不难看出他们犯了一个主观主义的错误，改革与发展是一个辩证关系，要发展必须改革，改革是为了发展。法律制度不是永恒不变的，同样需要不断的改革和完善。

建立刑事和解制度不可能就改变了我国的刑法性质，这种担心大可不必。反司法腐败的斗争是一个长期而艰巨的任务，腐败现象没有国界，那个国家都会存在，也没有时间之分，那朝那代都存在，关键在于“反”和“防”，“反”在力度，“防”在于措施。如果说要做着一件事情，易发腐败就不去做，那就什么事情也不能做了，还有什么发展可言呢。从当今世界形势来看，我国正处于最佳的发展时期，是难得的发展机遇，没有一个安定和谐的社会环境，就会失去这一机遇。

二、建立和完善刑事和解制度有利于社会稳定

在审判实践中，各地法院都有不同程度的探索和实践：如北京市朝阳区人民法院2006年审结了327件刑事和解案件，解决了赔偿金额600多万元；今年初广东东莞中院在审理一起抢劫致人死亡案件过程中，适用了刑事和解，被告人在赔偿了受害人5万元后，最终获得死缓的从轻判决；2004年南京市雨花台区检察院帅先出台了《雨花台区轻微刑事案件联合调整会议纪要》。通过刑事和解审结的案件，达到了如下的效果：

一是有利于化解双方当事人的矛盾。如伤害案件中，由于双方当事人之间因矛盾逐步升级而造成伤害结果，致害人的行为使受害人造成了严重的伤害后果，对致害人简单的处以刑罚是难以弥补受害人的实际损失的。如果通过当事人双方协商达成和解，即致害人志愿赔偿受害人一定的损失，并予以道歉，使受害人在经济上得到实际上的补偿，精神上得到安慰，双方的矛盾也就化解了。

二是有利于被告人的改造。有些案件通过刑事和解解决使被告人真正认识到自己的行为对被害人或社会所造成的后果，明确自己应当承担的责任是什么，经济赔偿和赔礼道歉是自己应当承担的一种责任，是自己不法行为的代价。如果简单的处以刑罚收监执行，往往是不利于被告人的改造的。

三是有利于刑事案件的执行。长期以来刑事案件的执行工作就十分难，执行率十分低，一般都在百分之五十左右，原因较多，被告人在服刑，无实际履行能力，其亲属因“已承担了刑事责任”而不愿意代为赔偿。法院判决赔偿无法实现，受害人得不到判决的赔偿到处上访，以“法院执行不力，政府不管”为由，给司法机关和政府施加压力，导致信访接待压力越来越大，包袱越来越重。通过刑事和解程序解决，以被告人自动履行和解协议为条件，一般情况下不需要启动执行程序，案件处理就容易多了。案子结了，事情了了，压力减了，不安定因素没有了，法律和社会效果都有了。

四是有利于推进我国刑事制度和刑事政策的改革和完善。

五是有利于司法统一。我国刑法和刑诉法没有明确规定刑事和解的内容和处理程序，虽各地法院已经在大胆探索和实践，按刑事和解处理了大批案件，但发展很不平衡，有的法院基于舆论的压力还未涉足，还在等待观望。如果在立法上确立了这一制度，全国各地法院遵照执行，才能真正达到全国司法统一。

三、建立和完善刑事和解制度的几点思考

第一，立法建立刑事和解制度。

首先是在实体法中建立。刑事和解制度在我国刑法总则中增加刑事和解制度的章节或条款，从立法上确认刑事和解制度的地位。严格规定刑事和解案件的范围和处罚原则。如哪些案件可以和解，哪些案件不适用刑事和解，只能做情节考虑。例如致人重伤或死亡以上的案件，致害人在赔付了受害人的前提下，可以从轻或减轻处罚。广东东莞中院帅先在我国刑事审判史上开创了先例，把刑事和解制度大胆的运用于重罪之中，可谓惊人之举。各地法院虽然也在大胆地实用刑事和解制度，但仅限于轻微的刑事案件，只要双方当事人达成和解，致害人赔偿或补偿了受害人损失，取得受害人的谅解，受害人请求不再追究被告人的刑事责任，只要符合法律规定，不损害他人或社会公共利益，那么法律就应当予以准许，免予被告人的刑事处罚或者不予处罚。并且明确规定哪些案件可以适用和解，那些案件不可以适用和解，如危害社会公共安全，适用和解可能损害公共或他人利益的案件，以及恶性犯罪案件等。在处罚上明确“不处”、“免处”、“从轻处”、“减轻处”等档次。

其次是在程序法中建立刑事和解制度的相关程序。和解不是调解，和解是双方当事人的权利处分，必须完全由当事人自己行使这一权利，这种控辩交易就不能由司法机关“主持”了，法官只能审查他们和解内容是否符合法律规定，是否有损害公共或他人利益的行为，再判决准许否。并且应当规定法官有监督、审查当事人对和解协议履行的职责。

第二，最高人民法院制定相关的实施细则、办法等司法解释。

第三，加强法官的职业道德培养，增强政治、大局和公正意识。

第四，加强法院内部刑事和解案件的管理制度。