法 院 调 研

第50期

西昌铁路运输法院                            2007年10月30日

从本案看侦查机关再行取证的合法性

王为建

一、案件基本情况

谢某，女，1971年生，彝族，文盲，四川冕宁县人。2006年9月20日，谢某携带海洛因10.8克，持攀枝花至成都南硬座火车票一张，在攀枝花火车站候车室被公安人员查获，从其内裤内搜出海洛因一包。公诉机关以谢某涉嫌运输毒品罪提起公诉。

一审认为，谢某携带海洛因，持火车票在候车过程中被抓获，事实清楚，证据确凿。谢某向公安机关的供述和当庭供述相一致。即，丈夫在成都市打工，毒隐犯了，电话告诉他的母亲要毒。其母将四千元交给谢某，谢应婆婆的要求，从冕宁前往攀枝花市购得毒品，准备送往成都供其丈夫吸食。据此，一审判决谢某犯非法持有毒品罪。宣判后上诉期内，侦查机关再行取证，取得了谢某丈夫和婆婆的证言。丈夫称，我以前吸毒，现在不吸毒了。想到北京去玩，因无钱，就电话告诉家人谎称毒隐犯了，拿点钱来好在成都买毒品吃。婆婆称，我儿子不吸毒，没有给钱让谢某买毒。公安机关将新获取的证据提供给公诉机关，公诉机关遂提出抗诉。二审法院采信谢某婆婆的证言，改判谢某犯运输毒品罪。

二、侦查机关取证合法性分析

公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院是刑事诉讼的主体，依法代表国家行使各自的诉讼职权。刑事诉讼法第三条规定“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”公安机关负有对刑事犯罪案件的侦查权，该权力是由法律赋予的。国家权力在刑事诉讼中体现为侦查权、公诉权和审判权。在对三大诉讼权力的分配中，国家将大部分侦查权赋予了公安侦查机关，也就是说安机关依法拥有对刑事案件的侦查权。所谓“依法拥有”是指这种侦查权是受到法律限制的，其含意是，公安侦查机关在行使侦查权时须在法定的框架下进行，包括法定的启动和终止程序。侦查权的行使始于立案，止于结案（移送起诉）。这虽然在刑诉法中没有明确的表述，但从法条的规定中可以读出这一意思表示。公安机关接收报案、控告、举报或履职中发现刑事案件线索后，经审查，认为犯罪事实需要追究刑事责任时，应当立案，立案后公安机关依法取得并行使对该案的侦查权。此前的“审查”行为，包括“留置盘问”都不是法律意义上的侦查。立案后，经过一系列的侦查活动，公安机关认为犯罪事实清楚，证据确实充分，需要依法追究犯罪嫌妮人刑事责任时，写出起诉意见书，连同案件材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。至此，公安机关的侦查权行使完毕。公安机关对某一案件侦查权的取得和终了，都无需特别授权和收回，只要合乎刑诉法的要求侦查机关就应行使或者终了侦查权。这个“要求”的标志就是立案和结案。侦查权行使完毕后，如果对某一案件需要重新启动侦查权，这只能由检察机关发起。发起的事由是补充侦查（不得超过两次）。补充侦查缘于检察机关认为需要，或者审判机关向检察机关建议。[1]检察机关认为需要重新启动侦查权的情形有：自侦案件侦查终结移送起诉后，认为还需要补充侦查的；对公安侦查机关移送起诉的案件认为需要补充侦查的；公安侦查机关移送起诉后提出需要补充侦查，经检察机关审查认为需要的。同时，检察机关认为需要也是有条件的，“需要”只能发生在起诉阶段。一旦审判机关做出判决或裁定，检察机关则不能以需要为由再行补充侦查从而中断诉讼程序的进行，公安侦查机关则更无任何理由自行再次启动侦查权。针对一审判决和裁定，检察机关认为确有错误时，有权提出抗诉。抗诉是在原有证据基础上进行的，不应引发侦查权的再次启动。但实事上它又可以合法地再次启动侦查权。如果抗诉得到上级检察院支持，上级检察院认为需要，可以通知侦查机关补充侦查。由此可见，公安侦查机关结案移送起诉以后、检察机关提起公诉一审下判以后，原侦查和检察机关无权再行启动侦查权。如果要再次侦查，唯一合法途径是二审检察机关通知公安机关补充侦查。至于侦查机关在移送起诉后发现犯罪嫌疑人有余罪，则可另行立案侦查。

本案中公安侦查机关之所以再次启用侦查权，这可能存在一个认识上的误区。即：对管辖内刑事案件负有绝对的侦查权。刑诉法的制定不仅仅是为了规范公检法三机关在刑事诉讼中的行为，使之有章可循，也是对国家司法权的限制，以保护公民，包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法权益不受侵害。刑诉法第二编对立案、侦查和提起公诉行为做了规范，包括禁止性和命令性规范。也就是说，侦查行为是受到刑诉法限制的，不能“随心所欲”，因而是相对的。否则，就是司法权的滥用。证据的合法性，必须同时具备取证主体资格、取证程序、取证方式、形式要件合法。如果不是这样，所取证据当属非法证据之列。就本案而言，公安侦查机关自行再次启动侦查权是取证程序不合法。更值得注意的是，所获取的证据，一审公诉机关据以抗诉，二审公诉机关据以作为指控证据使用，二审法院对该证据予以采用。由此来看，在司法实践中对证据合法性的认识以及如何处置该类证据都存在诸多尚须解决的问题。