审判案例选

第5期

西昌铁路运输法院                    2008年6月24日

被告人郭伟东、杨金贵运输毒品案

[要点提示]

运输毒品罪是行为犯而不是结果犯，只要行为人实施了运输毒品的行为，就构成了犯罪既遂。本案被告人郭伟东指使同案犯杨金贵乘坐火车实施运输行为，杨金贵的行为构成运输毒品罪既遂。本案系共同犯罪，因而同案犯郭伟东也应构成运输毒品罪既遂。根据有关法规规定，毒品不予折算纯度。因此，对郭伟东的辩护人提出的涉案海洛因含量为52%，毒品71.6克只能认定为37.23克的辩护意见不应采纳。被告人杨金贵刑满释放后五年内又犯罪，且系犯运输毒品罪被判过刑，系再犯，依法应当从重处罚。被告人杨金贵归案后能协助公安机关抓获同案犯，应认定为立功，依法可以减轻处罚。

[案例索引]

一审：西昌铁路运输法院（2008）西铁刑初字第8号（2008年1月17日）

[案情]

公诉机关：西昌铁路运输检察院，检察员郑莉。

被告人：郭伟东，男，1968年10月16日出生，汉族，无业，住四川省攀枝花市西区田庄巷16号1栋1号。2007年10月12日因本案被逮捕。

辩护人：黄维君，四川万鑫律师事务所律师。

辩护人：郭兴琦，郭伟东的父亲。

被告人：杨金贵，男，1964年5月14日出生，汉族，无业，住成都市锦江区工农院街72号3栋2单元7楼20号。1996年11月因犯运输毒品罪，被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑15年，2005年10月2日刑满释放。2007年10月12日因本案被逮捕。

合议庭组成人员：审判长：王为建；审判员：李惠、黄仕发。

公诉机关指控称

2007年9月11日，被告人郭伟东、杨金贵商量从攀枝花带毒品到成都。9月12日11时许，被告人杨金贵携带毒品在攀枝花火车站准备乘坐K118次旅客列车到成都，在该站候车室被公安人员抓获，并从其外衣左侧包内查获毒品海洛因71.6克。9月13日凌晨，公安人员在成都市抚琴小区外将前来接毒品的被告人郭伟东抓获。该院根据当庭宣读和出示的被告人供述、证人证言、计量情况记录表、刑事科学技术鉴定书及照片、抓获经过、提取笔录、火车票、刑事判决书等证据材料认为，被告人郭伟东、杨金贵明知是毒品而予以运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款之规定，应当以运输毒品罪追究刑事责任。被告人杨金贵刑满释放后五年内又犯罪，且系犯运输毒品罪被判过刑，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，应当从重处罚。被告人杨金贵归案后能协助公安机关抓获同案犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。

被告人郭伟东对起诉书指控的犯罪事实不持异议，没有提出辩护意见，请求从轻处罚。

辩护人提出的辩护要点：1、被告人郭伟东的行为是犯罪未遂；2、公安机关的检验报告鉴定出海洛因含量为52%，毒品71.6克只能认定为37.23克；3、 被告人郭伟东积极向公安机关提供毒品“上、下家”线索；4、被告人郭伟东认罪态度好、家庭困难等。综上，请求对被告人郭伟东从轻处罚。

被告人杨金贵对起诉书指控的犯罪事实不持异议，没有提出辩护意见，请求从轻处罚。

西昌铁路运输法院公开开庭审理查明：

2007年9月11日，被告人郭伟东、杨金贵商量从攀枝花带毒品到成都。9月12日，被告人杨金贵在约定的地方取到被告人郭伟东存放的毒品后，携带毒品在攀枝花火车站准备乘坐K118次旅客列车到成都，后在候车室被公安人员抓获，并从被告人杨金贵外衣左侧包内查获海洛因，净重71.6克。9月13日凌晨，公安人员在成都市抚琴小区外将前来接毒品的被告人郭伟东抓获。

上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示，并经控辩双方质证的下列证据证实：

1、被告人郭伟东、杨金贵向公安机关供述的主要情节能相互吻合，证实2007年9月11日，被告人郭伟东、杨金贵商量从攀枝花带毒品到成都。9月12日，被告人杨金贵在约定旅馆客房抽水马桶内取到被告人郭伟东存放的毒品后，携带毒品在攀枝花火车站准备乘坐K118次旅客列车到成都时被公安人员查获的事实。

2、证人侯玉明、黄文（联防队员）的证言，证实他们协助公安人员挡获被告人杨金贵的经过。

3、证人徐波的证言，证实有一个人寄存一个信封在其店内，后另一个人说对信封上的名字和手机号后取走信封的经过。信封内装有尟匙一把。

4、证人秦财秀的证言，证实一个登记名为“郭东”的人2007年9月11日住店，9月12日退房的经过。

5、成都铁路公安局物证鉴定所出具的公（成铁）鉴（理化）字［2007］91号检验报告、公安机关制作的计量情况记录表、提取笔录、扣押物品清单，证实从被告人杨金贵处查获的白色可疑物经送检，系含量为52％的海洛因，净重 71﹒6克。

6、公安机关制作的刑事科学技术照片，经被告人辨认无异议，确认照片上的物品系其所携带的毒品海洛因。

7、2007年9月12日K146次旅客列车攀枝花至成都5车6号中铺车票一张；2007年9月12日K118次旅客列车攀枝花至成都2车106号车票一张。

8、尿检记录，证实被告人郭伟东、杨金贵的尿液经检测呈阴性。

另查明，1、被告人杨金贵1996年11月因犯运输毒品罪，被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑15年，2005年10月2日刑满释放。该事实有云南省昆明市中级人民法院（1996）昆刑初字第410号刑事判决书，（2005）北监释字第86号释放证明在案证实。2、被告人杨金贵归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，该事实有公安机关出具的情况说明予以证实。

[审判]

西昌铁路运输法院依据上述事实认为：

被告人郭伟东、杨金贵明知是毒品而予以共同运输71.6克，其行为均已构成运输毒品罪。

对被告人郭伟东的辩护人提出郭伟东是犯罪未遂和毒品应当折算纯度的辩护意见。西昌铁路运输法院认为，运输毒品罪是行为犯而不是结果犯，只要行为人实施了运输毒品的行为，就构成了犯罪既遂。郭伟东的同案犯杨金贵持车票候车运毒，已实施运输行为，杨金贵的行为构成运输毒品罪既遂。本案系共同犯罪，因而同案犯郭伟东也应构成运输毒品罪既遂。根据有关法规规定，毒品不予折算纯度。因此，对辩护人提出的该两点辩护意见均不予采纳。被告人杨金贵刑满释放后五年内又犯罪，且系犯运输毒品罪被判过刑，系再犯，依法应当从重处罚。被告人杨金贵归案后能协助公安机关抓获同案犯，应认定为立功，依法可以减轻处罚。遂判决如下：

一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款之规定：

被告人郭伟东犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。

二、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第三百五十六条之规定：

被告人杨金贵犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币一万元。

三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定：

本案的毒品海洛因71.6克予以没收。

一审宣判后，二被告人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

[评析]

本案实事清楚，证据确实充分。控辩双方争议的焦点是，郭伟东的行为是否是犯罪未遂。在案证据表明，毒品是郭伟东所有，虽然没有直接的证据证明杨金贵受雇于郭伟东而帮其运输毒品，但从杨金贵在与郭伟东约定的地点取走毒品和将运到目的地的毒品交付给郭伟东的行为可以看出，杨金贵受雇于郭伟东而运输毒品。雇用他人运毒行为，无论雇用者出于何种目的（用于走私、贩卖、制造或者再运输）雇用他人帮助运输毒品，雇用者和被雇用者均应以运输毒品共犯定性。从理论上讲郭伟东的行为即可是运输毒品罪又可是贩卖毒品罪。在运输毒品中郭伟东没有实际的运输行为，他的运输行为表现为组织、策划、指挥。郭伟东为了进行其他毒品犯罪而指使他人运毒，其行为牵连运输和贩卖。牵连犯的处断原则是择一重罪处罚，运输和贩卖是同等罪，没有轻重之分，可以有不同的选择。如果选择贩卖毒品罪，郭伟东的行为是贩卖毒品即遂还是未遂就会存在争议。因为有不少的学者认为在贩卖毒品中，只要毒品没有向社会扩散（转移），行为人的行为就构成贩卖毒品罪未遂。且不讨论该理论是否成立，现实是，如果郭伟东的行为构成贩卖毒品罪未遂，杨金贵的行为构成运输毒品罪即遂，那么，在对两被告人的量刑上就会失衡。在制造、走私、贩卖毒品中，行为人的目标追求是使毒品最终面向消费市场，从中获取暴利，在诸多涉毒犯罪中其社会危害性最大，因而也是刑法打击的重点。运输毒品犯罪作为走私、贩卖、制造毒品的中间环节，行为人的目标追求存在两种可能，一是走私、贩卖、制造毒品中的运输行为，该行为是为走私、贩卖、制造行为服务的，与其存在不可分割的必然的内在联系。二是被雇用参与运输毒品的行为。该行为是单纯的运输行为，多以获取高额劳务回报为目的。在这两种情形中，前者的人身危险性和社会危害性明显大于后者。如果本案中将郭伟东的行为定性为贩卖毒品未遂，则有本末倒置之嫌，不能准确地打击毒品犯罪。因而，公诉机关以郭伟东犯运输毒品罪起诉，一审法院不采纳辩护人提出的郭伟东是贩卖毒品未遂的辩护意见，并以郭伟东是运输毒品的共犯下判是正确的。

写稿人：王为建                    编辑：宋涛