法 院 调 研

第36期

西昌铁路运输法院                     2008年9月16日

小议适用缓刑的条件及其注意的问题

刘卫民

刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”由此可见，缓刑本身不是一种刑罚，不能脱离原判刑罚而独立存在，而是要依附于原判刑罚而存在的一种运用刑罚的制度。下面，笔者就审判实践中如何把握适用缓刑的条件，谈点自己的认识和看法。

一、严格把握适用缓刑的法定条件

从我国《刑法》第七十二条和第七十四条的规定来看，适用缓刑必须同时具备以下三个法定条件：

（一）适用缓刑的范围只能是被判处拘役或是三年以下有期徒刑的犯罪分子。这是判处缓刑的先决和前提条件，但不是唯一的条件，如只要具备此项条件就适用缓刑，是不恰当的做法。

（二）适用缓刑要根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，且确实不致再危害社会。这是适用缓刑最重要的条件，但也是不好把握的条件。笔者认为，关于犯罪情节比较轻微的认定，包括犯罪的动机、目的、犯罪手段、损害结果等情节都比较轻微，以及具有某些法定的从轻或减轻的情节，如投案自首或立功表现等。关于犯罪分子悔罪表现的认定，包括犯罪后的态度，如坦白交待、积极消除或减轻犯罪的实际危害，还有痛改前非、重新做人的决心等。只有对上述情况具体分析、综合考虑，衡量犯罪分子对社会的危害程度，如果足以相信不予关押也不致再危害社会的，才可宣告缓刑。因此，适用缓刑确实不致再危害社会，这是能否宣告缓刑的重要标准，如不具备这一条件，就不能对犯罪分子适用缓刑。

（三）犯罪分子不是累犯。《刑法》第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”因此，适用缓刑的犯罪分子只能是所犯罪行较轻的犯罪，而累犯是受过刑罚处罚后仍不悔改，在较短时间内又重新犯罪的犯罪分子，其主观恶性较深，如果将这类犯罪分子留在社会上，很有可能继续危害社会。所以，对于累犯，不能适用缓刑。

因此，审判实践中必须严格把握上述三个法定条件，只有全面具备缓刑条件者，才可考虑宣告缓刑。而且，对于那些不构成犯罪或者罪行轻微不需要判刑的案件，应当依法宣告无罪或免予刑事处罚，而不能以宣告缓刑来代替，以防止滥用。

二、审判实践中适用缓刑时应当注意的问题

1、审判实践中，对于过失犯罪和青少年犯罪且符合法定条件的要多考虑适用缓刑。理由是：过失犯罪中主要有交通肇事和重大责任故意两大类，对于这些案件适用缓刑，一是无主观恶意，不致于再危害社会；二是宣判缓刑后有一定的改造条件；三是有利于消除因判处实体刑而被单位开除所带来的新的不安定因素；四是有利于提起附带民事诉讼。而对青少年罪犯适用缓刑，可以依靠家庭、街道和社会力量共同对其进行监督，并教育、挽救和改造这些失足青少年，从而避免因短期自由刑而入狱并与恶习较深的罪犯关在一起后产生的不良后果，从而防止其“破罐子破摔”和“以滥”所带来的社会问题。

2、审判实践中，对于团伙犯罪的首犯、主犯；多次或连续作案的贯犯；恶习深、民愤大、改造难的罪犯；虽然判处三年以下有期徒刑或拘役却无悔罪表现的，以及适用缓刑后有可能继续危害社会的犯罪分子，均不宜适用缓刑。

3、贪污、受贿、挪用公款犯罪分子适用缓刑的问题。最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，目前这一司法解释并没有废止，因此，对于这类犯罪分子要严格把握条件，依法正确适用缓刑。

4、不应把缴纳罚金作为刑法规定的宣告缓刑三个要件以外的唯一条件。对于单个被告人犯罪的案件，如果被告人符合判处缓刑的条件并且又缴纳罚金，对该被告人判处缓刑无异议。但是对于共同犯罪案件，且各被告人在该案中的犯罪情节一致，但有的被告人在开庭前向法院缴纳了罚金，法院在对该被告人量刑时适用缓刑，而对其他被告人因未缴纳罚金则被判处实刑。这种作法显然是把是否缴纳罚金作为判处缓刑的唯一条件，使人对法院产生被告人是在用金钱买缓刑的误解。因此，对于共同犯罪的案件，应综合全案考虑，不能因为被告人未缴纳罚金但又符合缓刑条件，此种情形也应当适用缓刑。

此外，审判实践中还有两个问题值得注意：

一是缓刑考验期限内犯新罪或漏罪问题。《刑法》第七十七条已作出明确规定。但笔者认为，在缓刑考验期限内，缓刑犯虽有违法乱纪行为，表现又不好，却尚未触犯刑律、构成犯罪的，就不能轻易撤销缓刑。可是，对于那些构成犯罪的，要依据刑法撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪刑罚。

二是对缓刑考验期内有漏罪的犯罪分子，在对漏罪定罪判刑后是否可宣告缓刑问题。

对于这个问题，在审判实践中有不同的认识。一种意见认为，在缓刑考验期限内，发现犯罪分子还有漏罪没有判决的，表明犯罪分子并非“悔罪”，不符合刑法规定的缓刑条件，因而法院在对漏罪定罪判刑、实行数罪并罚后不应再宣告缓刑。另一种意见认为，不能一概而论，要区别对待，具体问题具体分析，符合法定条件的仍可适用缓刑。笔者倾向于第二种意见。理由是最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》中规定：“在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，应当参照1979年刑法的规定，对漏罪定罪判刑，在对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。如果必须判处实刑，则应撤销对前罪所宣告的缓刑，已经执行的缓刑考验期，不予折抵刑期；但是，判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期；如果仍符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。”这是最高人民法院司法解释作出的规定，目前并没有废止，因此，法院在具体应用法律中应当执行。