法 院 调 研

第7期

西昌铁路运输法院                             2009年6月3日

本案应定侵占罪还是合同诈骗罪

——兼谈罪名的选择与办案社会效果的关系

张剑鸣

[案情]

2007年4月，湖北枣阳A公司业务员谢某到攀枝花市为公司采购生铁、渣铁，在生意往来中认识了被告人周某。后双方达成口头协议，即周某代A公司采购生铁等货物，此外还负责代办铁路运输，每发一个车皮，A公司即支付一定报酬。双方合作了几个月，周某为A公司发了20多车货物。2007年10月，A公司业务员谢某采购了200多吨生铁（价值50多万元），请周某代办铁路运输。周某因嫌A公司过去在生意往来中所给报酬少，产生“你不仁、我不义”、私下卖掉该批货物的念头，遂在收到该批货物后，即转卖给邱某。并用汽车将该批货物运到西昌后，交付给邱某，后得款41万多元。当谢某电话询问周某货物是否已发往枣阳，周谋还假意说已经发走了。A公司等了一周也未收到货，与周某也无法联系，遂向公安机关报案。

本案中，周某构成何罪？较有代表性的观点有两种。一种观点认为其构成侵占罪。理由是，周某受托为A公司代办铁路运输，他在收到货物后，将货物发运之前，对货物是一种保管关系，在此期间，他将代为保管的货物私下变卖获利，非法占为己有，其行为符合侵占罪的特征，故应定侵占罪。另一种观点认为，周某应构成合同诈骗罪，理由是，周某与A公司之间过去存在代办运输关系，即A公司将货物交付给周某，周某要负责办理铁路运输，将货物发往指定地点，并从中收取报酬。但周某正是利用了A公司在生意往来中产生的对他的信任，在准备侵吞A公司货物时还假意答应为A公司代办运输，在收到货物后，立即将其以较低价格变卖（俗称跳楼）获利并躲藏起来。由此可见，周某主观上具有非法占有的目的，在履行委托代办运输协议时，实施了欺骗手段（假意答应为A公司代办运输）将货物骗到手，数额较大，符合合同诈骗罪的特征。笔者赞同后一种观点。认为本案应定侵占罪的意见，只注意到了周某对货物具有暂时保管的表象特征，故而认为符合侵占罪的特征。客观上看，周某为A公司代办运输，在将货物发运之前，对货物的确具有暂时保管的权利。但这毕竟只是为代办运输所必需的前置行为，从本质上看，周某并不是为了保管货物而与A公司发生关系，A公司也不是为了委托保管而将货物交给周某，双方的关系是委托办理运输的关系，并不是财产的保管关系。因此，在思维上不能执一端而不顾全部，误判了双方的关系性质。不过，这还不是最主要的问题，我们还需把握侵占罪与合同诈骗罪的区别。一般来说，两罪的区别还是比较明显的，主要是看行为人主观犯意的内容及产生时间。如果行为人一开始（取得财产前）就隐瞒真相或虚构事实，或是利用过去存在的信任关系，假意答应履行合同，此即在主观上具有骗取财产的故意，则符合合同诈骗罪的特征；如果行为人受委托代为保管财物后，才产生非法占为己有的故意，并拒不退还的，则应定侵占罪。本案中，A公司与周某联系，请他代办运输。周某在收到A公司货物前，即产生将该货物变卖自己得款的念头，故他利用A公司对他的信任，假意答应为A公司代办运输。在此之后，周某才收到A公司货物。由此可见，周某的行为应构成合同诈骗罪，不应构成侵占罪。

在研讨本案的过程中，有一种思维定势值得注意。即一些法官认为，被告人周某其实是构成侵占罪，但鉴于周某拒不交待赃款去向，且数额较大，社会危害性较大，按侵占罪处罚明显偏轻，故应另行选择罪名，按合同诈骗罪处罚比较适宜。笔者认为，司法实践中，按上述思路处理案件具有一定普遍性。从法官应当树立社会主义法治理念，办案讲求法律效果与社会效果的统一这样一些要求来看，如此选择罪名似乎更能符合当前党和国家对法院工作的要求。但笔者认为，在具体办案中要做到法律效果和社会效果的统一，这当中还是有一个需要遵循的基本原则问题。最高法院副院长江必新在《论正确处理民事审判十大关系》一文中，对服务大局与依法裁判的关系作了阐述，认为人民法院服务大局应当主要通过严格执法、公正审判加以体现；对中心工作的支持应当而且可以在法律规定的范围内或存在自由裁量空间的情况下予以适当倾斜；当合法价值与其他更高层次的价值发生冲突时，可以根据党和国家的大局的需要，进行理性的价值衡量。尽管是谈服务大局与依法裁判的关系，且是谈民事审判的问题，但江院长的这些观点对我们办理刑事案件做到社会效果与法律效果的统一同样有指导意义。原因即在于，服务大局的要求即包含了对办案社会效果的要求，要服务大局就要讲求办案的社会效果。

一般来说，依法裁判就能够做到法律效果与社会效果的统一，但也有例外，有些时候，依法裁判法律效果明显，但社会效果不好，这就需要我们站在讲政治、讲大局的高度，去比较法律价值与其他更高层次的价值，从而在法律规定范围内或是在自由裁量空间内予以适当倾斜，求得适当的社会效果。关于选择罪名的问题，严格说来，只有在法条竟合的情况下，才需要法官按一定原则选择罪名。如刑法第一百四十九条第二款，规定了“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”而当需要从社会效果去考虑定罪处罚时，是不宜考虑选择罪名的，因为法无明文规定。前述为追求社会效果而选择罪名的办案思路虽具有一定普遍性，但其实存在问题，最关键的是放弃了法治理念。现在人们认识上有一些误区，好像一谈到社会效果，一谈到讲政治就可以抛开法律，不依法办案，把政治要求、大局要求变得无边无际，不可捉摸，难以遵循。带着这种认识误区办案，结果会适得其反。本案中，被告人周某的行为不存在既构成侵占罪，又构成合同诈骗罪的情形，亦即不存在可以选择罪名的情形。我们尽管要考虑办案的社会效果，但也不能从选择罪名入手，而只能在依法准确定罪的前提下，在量刑幅度范围内予以适当倾斜（重判）。

再从宽严相济刑事政策的要求来看，有人认为，为了追求宽严相济的办案效果，可以在法定情形之外选择罪名。这种路径同样是错误的，是对该刑事政策的曲解。原最高人民法院副院长曹建明指出，宽不是要法外施恩，严也不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑诉法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪，只有这样才能够符合“稳、准、狠”的原则要求，真正做到“判决经得起历史的检验”。因此，我们应当在法律规定的范围内实现宽严相济的办案效果。本案中，不存在可以选择罪名的法定情形，因此，要严厉打击被告人，也只能在确定了罪名以后在量刑时予以考虑。